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一、人格与人格权的逻辑联系：有“法律人格”之法人有无人格权

传统人格权的概念、定义及制度设计，是以自然人为基点而展开的。在中国民法典编纂活动中以及当下人格权法酝酿之时，法人是否享有人格权，法人享有哪些人格利益，法人人格权采取何种立法模式，均是存有争议的问题。

对于法人人格权问题的探讨，须从“法人格”着手，即是将作为主体资格的人格与作为精神利益的人格区别开来，以法人为研究对象，考察人格承载的主体与人格支配的客体两者之间的关系。

人格在法律上主要有两种含义：一是作为民事主体享有权利和承受义务的资格。谢怀?蛳壬?谄渲?鲋刑讣敖??穹ǖ幕?咎氐闶彼?缘摹叭烁衿降仍?颉保?傅木褪侨说姆?傻匚换蛉ɡ?芰ζ降取?1]这里的人，显然是市民社会中的自然人。二是指应受法律保护的精神利益，即是人格权所保护的对象。权利的本质是享受特定利益的法律上之力。王泽鉴先生认为，人格权的内容，不能以金钱加以计算，不具财产的性质，“即以体现人的尊严价值的精神利益”。[2]这里讲的精神利益，当然亦是自然人所享有的利益。自《德国民法典》以来，社会生活中出现了与自然人主体截然不同的法人主体。这不仅需要在立法上对传统单一的民法主体体系予以突破，而且需要新的人格理论对新的民事主体予以诠释。

在民法理论中，凡具有人格者即可成为民事意义上的人，凡成为民法上的人即可享有和行使权利。这种人格观念起源于罗马法。在罗马法中，只有同时具备自由人、罗马市民和家长三种身份的人，才具备完全的人格，才享有自由权、市民权和家族权；如果上述身份发生变化，相应权利的享有和行使亦会随之变动。罗马人创制了人格观念，构成了后世法人制度包括法人人格权制度的思想来源。依罗马法理论，凡具有独立之人格，便可以成为法律意义上的“人”，既包括具有自然属性的人，也包括法律拟制的人。自罗马共和末期，法律开始承认诸如政治的、经济的、宗教的、军事的等各种社会组织的主体资格，并将其概称为“ｕｎｉｖｅｒｓｉｔａｓ”（团体）。罗马法学家认为，团体的权利义务为其所独有，与属于团体的各个人无关。[3]可以说，团体和组织团体的分子都具有独立的人格；而作为法律关系的不同主体，也可以享有和行使各自的权利。这种抽象人格的理论，扩大了民事主体范围，将权利直接赋予“法律拟制之人”。

在近代民法中，《德国民法典》创设了权利能力的法律概念，并以此为基点构建了法人格与民事主体的逻辑关系。权利能力一词秉承了罗马法上的人格概念，两者有着密切联系，皆为构成民事主体之前提条件。日本学者北川善太郎认为，在民法上，“法的人格者等于权利能力者”，关于人或法人的规定，“表现了最抽象化层次的抽象的法人格”。[4]民事能力（含权利能力）和人格是从不同的角度来界定民事主体的。人格概念的意义在于揭示民事主体的内在统一性和其实质，界定主体与客体的关系。“民事能力概念的意义在于揭示民事主体的差异性，具体刻画民事主体存在与活动的状态与特征。”[5]从法律技术逻辑层面看，《德国民法典》以权利能力核心概念为中心，进行主体人格的制度设计。在财产权领域，这种构架中的逻辑关系就是“经济人－权利能力－法律人”。近代社会科学文献对社会结构采取了政治国家与市民社会二分法，这与法律结构中采取的公法与私法二分法是一致的。所谓市民，即是理性追求自己利益的经济人。在德国思想家黑格尔看来，市民社会应该由非政治性的社会成员构成，所谓市民社会就是一个由经济人组成的社会。[6]通过权利能力这一人格依据，法律将理性追求自己利益的经济人与有意思能力、责任能力的法律人直接连接起来。财产法将其调整对象的基点置身于自然人，而法人不过是自然人的集合。在财产权范畴，法人虽然因其权利能力不同而有别，但在民事活动中的法律地位一律平等。除《德国民法施行法》第８６条之规定对公益法人取得财产的数额有所限制外，法人得享有一切财产权的权利。[7]在人格权领域，主体人格构架的逻辑关系则是“生物人－权利能力－法律人”。在近代西方哲学中，人格不过是哲学思想上对于人的本质的总结。以此为基础，内在化的伦理价值观念成为近代民法关于人的伦理性认识的核心，并由此构成近代民法人格构造的基础。随着社会生活中人的伦理价值的扩张，民法通过建立统一的、独立的“人格体”制度，将生命、健康、自由和尊严这些内在的伦理价值规定为外在的、实在法设置的“权利”（各种人格权）。[8]在自然人人格场合，“法律人”的成立是以伦理价值为依据，将伦理价值从人的范畴中抽去之后，即通过权利能力将“生物人”自然本性与“法律人”的法律属性直接连接的。而在法人人格场合，由于权利能力扮演“团体人格”的角色，从而形成“团体－权利能力－法律人”的逻辑联系，从而使得法人与同为“法律人”的自然人一样在某些方面享有人格利益成为可能。

关于人格与人格权的逻辑联系，我们在此以法人为对象，就作为资格的人格与作为利益的人格，提出以下两点基本认识：第一，人格即是主体资格，是法人人格权“肯定说”的理论前提。从法律语义上说，人格之意可以解析为：“人”即民事主体之谓，“格”即法律资格之谓。法人是具有“法律人格”的团体。法律赋予民事主体以权利能力，构成法人享有人格权的制度基础。在民法中，各类民事主体统一到“人”这一法人格之中，它包括自然人和法人。抽象概念的自然人，没有国籍、民族、性别、财产状况、文化程度、政治地位的差异；概括意义的法人，也没有生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的区分。正如梁慧星教授所言，人格的抽象和概括，“就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了、高度地划一了”。[9]可以认为，法人拥有民事主体之地位，这种人格成为其享有某些人格利益的前提。英国学者萨柏恩指出：“一个社团是一个法人，意思就是它的人格———权利和义务的主体———是经法律承认的。”[10]概言之，人格即资格，人格即主体。第二，人格为精神利益，其立法本意在于保护自然人的人格尊严、人格自由、人格平等和人格安全。在人格平等原则的指导下，自然人的人格权表现为专属性、平等性和一致性等特征。一般认为，法人与自然人具有相同的主体人格，但其权利能力与后者不同，往往受到特殊限制，包括法人目的的限制、法律上的限制以及法人性质的限制。这就决定了法人不可能享有以自然人生理或心理特性的存在为基础的人格利益，或是因法人类型的差异而享有不同的人格利益。无论如何，法人应当享有诸如名称、名誉、信用等某些人格利益，这也是其作为民事主体所必须享有的权利。“人格利益是主体的最高利益……对人格利益的保护旨在维护主体作为人的存在，并且为主体从事财产活动提供前提条件，人格利益也是个人作为社会成员的存在所必不可少的。”[11]从这一理论出发，法人人格权可以作出如下理解：首先，它是维护法人的主体资格所必备的权利，具有某种独立性的特点。法人人格权与其作为主体的资格及能力有着密切的联系。“法人是社会的一种客观存在，法律赋予其人格是基于社会对这一客观存在的需要，是对这一客观存在的社会价值和社会作用的认可，是法人人格来源的本质所在。”[12]法人人格权存在的目的，在于维护法人主体的独立性，是为法人成其为民事主体所必备之权利。其次，法人人格权是法人一经成立即可享有的权利，具有相对专属性的特点。有学者认为，在商事活动中，企业法人的人格权发生变化，其专属性极强的人格利益被淡化，而非专属性的经济利益占据主导地位；在此情况下，可引入“限制性让与”概念，即允许企业人格权在一定情况下转让。[13]笔者认为，人格权的专属性是其区别于财产权的基本属性，法人人格权概莫能外。至于企业法人人格权转让的情形，其客体已不是传统的人格利益，而是商事人格利益或无形财产利益。

在近代民法发展的过程中，由于民法典编纂活动较早，对民法法典化产生重大影响的《法国民法典》和《德国民法典》都未对人格权予以重视。不过，《法国民法典》出台前后的两部法典，即１９７４年《普鲁士邦法》和１８１１年《奥地利一般民法典》都积极考虑到保护人格利益方面的问题。[14]需要指出的是，这两部法典尚未涉及法人人格权的保护。在欧洲的主要国家，民法理论承认法人在一定范围内享有人格权，而且这种理论也得到判例的支持。[15]《日本民法典》效仿欧洲主要国家立法例，对人格权未作任何规定，更遑论法人人格权问题。但是，日本也曾出现过因对法人的名誉进行侵害而诉求赔偿的案例，并且法院支持了这一赔偿请求。[16]总的说来，从罗马法以来的人格理论到欧洲大陆国家的司法判例，均承认法人可以享有某些人格权。这些理论和实践为我国构建人格权制度提供了有益的思想资料。

二、人格权的商业化倾向：法人的人格利益应归属何处

财产权与人格权是民事权利的基本分类，这种分类是以民事权利的客体即法律所保护的特定利益作为标准的。在大陆法系严格的概念体系下，特定利益被概括地进行了财产利益与人格利益的“两分”，并分别归类到财产权与人格权的范畴。其实财产利益与人格利益之间的界限，并非是绝对的。正是两者不同利益的交叉或融合带来财产权与人格权“两分”的困难，这即是学者所谈到的“人格财产”和“人格权商品化”问题。

所谓人格财产，是指与人格密切相关、无法用任何替代物来代替的财产，或称为“具有人格利益的财产”。易继明教授提出四类人格财产：一是具有人格象征意义的财产，二是寄托特定人情感的财产，三是源于特定人身体的财产，四是源于特定人智慧的知识产权。[17]其中，前两类财产为外在之物的内化，即财产象征人格或寄托情感；后两类财产为内在自我的外化，即财产源于人的身体或智慧。上述人格财产分析，揭示了财产利益与人格利益的相互关系，着力分析了特定财产中所存在的人格利益。归根到底说来，人格财产依然是一种财产，其意义在于探讨财产损害赔偿中人格利益受损问题，为相关立法和司法实践提供依据。[18]由于文章选题所限，人格财产不是本文研究重点。

所谓人格权商品化，是指以精神性利益为内容的人格权在市场经济社会中所表现出的财产特征。王利明教授在一篇文章中主张通过立法规范人格权商品化现象，并在其论述中列举了如下情形：“（１）允许权利人对具有财产价值的人格权进行商业化利用，并获取报酬；（２）在商品化人格权受到损害后，允许通过侵权损害赔偿对其中的财产利益加以保护……（３）在保护一些人格利益时，要考虑行为人是否对权利人人格利益进行商业化利用……（４）明确规定，如果非经许可，利用死者人格利益谋取商业利益的行为，一般应认定为侵权行为”。[19]上述人格权商品化理论分析了人格权中的财产因素以及被侵权使用后的财产后果，对人格权保护的立法选择和司法裁量有重要参考价值。但是，就结论而言，该文仅是在传统人格权的基础上描述某些财产现象，并不具有财产权衍生的研究意义。笔者认为，由于现代商品经济的发展和社会财富形态的变化，在传统人格权中分离和产生了一种相对独立的特殊财产利益，并逐渐形成有别于人格权的权利形态，这在法人人格权制度发展中表现得特别明显。本文即以此作为重点进行分析。

关于人格权与财产权的相互关系，德国哲学家黑格尔有两个重要判断：一是“人格权”本质上就是“物权”，其本意是指基于人格（或说是人格权保护的生命、自由、尊严等）才能产生对物（泛指对于人的自由来说一切外在的东西）的权利；二是“物权是人格本身的权利”，其意思表明财产是维系人格所必需的，是一种实现人的自由的手段。[20]在这里，黑格尔强调了财产权利对于人格权的依存关系和实现意义。由此可见，人格与财产之间有着千丝万缕的联系，并非泾渭分明。在私权制度的发展过程中，人格权与财产权的区分已从绝对趋向相对，并出现交叉和融合。由于商品经济的发展，某些人格利益演变成商业人格利益，即在现代法律框架上，基于商业上的名誉产生了商誉权，对姓名、肖像、形体的商业利用产生了形象权。这些权利是与一般人格权有别的特殊财产权。在国外学者的著述中，该类权利多视为独立的财产权或无体财产权。[21]

法人的人格利益可以概括地分为两类：一是作为任何一个普通的法人都具有的人格利益，这是一种不具有直接财产内容的人格利益；二是作为企业法人和从事商业活动的机关、企业、单位法人才享有的人格利益，这是一种相对独立的特殊的人格利益，是普通的人格权概念难以彻底揭示和充分保护的。[22]根据传统理论，人格权客体概为无形之利益，主要是精神利益。随着现代商品经济的发展和人们权利观念的进化，人格利益中的财产因素在社会活动中得以凸显，并逐渐取得了独立存在的权利形态。企业法人人格利益的财产化既保留了无形利益的基本品性，同时又具有区别于有形财产的一般特点：第一，无形财产利益是与主体人格有着密切联系的利益，具有专属性特点。第二，无形财产利益是基于主体经营能力而在社会评价中产生的利益。这种财产价值产生于经营领域，来源于社会因受主体信誉、形象的影响而给予的评价和信赖，即具有资信性的特点。第三，无形财产利益是企业资信中难以确定且不具稳定性的利益。这种财产价值虽然能提供未来经济利益，但其利益预期具有不确定性，其收益额及收益期会基于各种原因产生波动，即具有变动性的特点。

关于无形财产利益，或者说非物质性财产，早就为近现代学者所关注。英国近代思想家、法学家洛克在《政府论》一书中曾用多种不同涵义表达“财产”概念。[23]２０世纪初，美国学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产……这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权”。[24]另一美国学者弗里德曼认为，２０世纪已经出现了“新财产”概念，“应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产对待”。[25]

上述即是自罗马法以来私法领域所发生的制度创新和法律变革，是为财产的非物质化革命。[26]财产“非物质化”的结果就是，极大地拓宽了财产法的适用范围，其权利建构涉及多个方面，主要是但不限于知识产权。可以认为，企业人格利益的财产化正从两个方向发展：一是知识类财产，如商号归属于传统知识产权领域；二是资信类财产，如商誉、形象、信用等归类于无体财产权。[27]

三、人格权种类的确立：边界如何划定

民事权利的类型化是以权利客体为标准来进行的。申言之，物权的客体是“物”，债权的客体是“给付”，对这些财产权的类型化分类和体系化归纳，是建立在客体统一性基础之上的。人格权、知识产权乃至无体财产权的客体，虽然都是无形之利益，但也存在主要区别：人格权客体是为无形之人格利益，知识产权客体是为无形之知识财产，其他无体财产权客体则是无形之资信财产。正是由于客体的非物质性，才使得人格权、知识产权乃至无体财产权与所有权有着严格的区分，同时也使得前者所指无形利益“亦此亦彼”，因此产生划分权利边界的需要。

关于人格权的分类，２００２年《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》）第４编“人格权”明确规定“自然人、法人具有人格权”，并列举了６项权利：（１）生命健康权；（２）姓名权、名称权；（３）肖像权；（４）名誉权、荣誉权；（５）信用权；（６）隐私权。日本学者认为这种自然人的人格权与法人的人格权并列的方式始终让人感觉不安，且具体人格权不可能仅指上述６类。[28]我国有学者认为：“在建构人格权内部体系时无须过度考虑法人的人格权问题，因为人格权制度就其本质而言是保护自然人的人格尊严、人格自由、人格平等和人格安全的法律制度，是基本人权经由宪法上的基本权利与自由而具体化的民事权利。”[29]上述情况表明，法人可以享有人格权，但限于特定类型的人格权。具而言之，法人不得享有以生理或心理特征存在为基础的人格权，不可能享有与其性质、特性相冲突的人格权。在立法中，可以考虑对法人享有名称、名誉、信用等人格权以概括性条款作出规定，而不必采取与自然人格权并列、平行规定的方法。法人的无形利益归属于人格权还是知识产权或资信权，可留给学说研究和判例解决。笔者认为，有如下几类权利必须作出界定：

１．名称权与商号权

在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，名称权是法人、个体工商户和个人合伙的一项重要人身权。名称有别于以血缘或家庭因素为基础的自然人姓名，是非自然人主体特定化的区别标志，是法人等主体在社会活动中的用以确定和表示自身并区别于他人的符号和标记。名称是法人的重要人格利益。根据《民法通则》第３７条的规定，法人必须有自己的名称。法人只有具有名称，才能以自己的名义参加民事法律关系，享有权利并承担义务；才能使自身主体与其他主体相区别，无名称则无独立人格。名称权在本质上归属于人格权，具有绝对性、专属性、必备性的基本特征。法人享有名称权并将其视为人格权，为多数学者的共同见解。[30]

名称作为法人之无形利益，在一般情况下从为人格利益而成为人格权的标的；而在有的情况下，这种无形利益因具有经济内容和财产属性则可归类于财产权的标的。在商业活动中，企业法人的名称不仅标明其参加民事法律关系的主体身份，也标明了该主体在市场活动中所处的地位，体现了对交易活动（如交易机会、交易数量、交易效果等）所具有的无形而有力的影响，同时也体现了在商品经营过程中的价值，使其本身也成为一种可以计价的财产。在权利构造中，由此而产生的即是作为知识产权的商号权。

商号是商品生产经营者的身份标识，是经营主体特定化的专用标识。基于商号所产生的专有权利称为商号权。商号权不同于名称权。早年有学者曾将其视为财产权的一种，因为商号权具备财产权的一般特征，是一项可以获得收益的财产。[31]当代学者多将其纳入知识产权范畴。商号在本质上应是一种无形财产：商号是商事主体法律人格的化身，企业法人经营能力和资信表现的载体，是能给经营者带来一定利益的资产。在立法上，商号权保护主要有以下三种类型：一是单行法保护，如１９１６年《英国厂商名称登记法》、１９２１年《荷兰企业名称法》；二是商法典保护，如德国、日本、法国等采取民商分离模式的国家；三是民法典保护，如意大利等采用民商合一模式的国家。除此以外，一些欧美国家还采用商标法、反不正当竞争法等来保护商号权。在国际上，最早保护商号权的国际公约是１８８３年《保护工业产权巴黎公约》。至２０世纪下半叶，世界知识产权组织制定的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》就商号的工业产权保护草拟了示范性条款。需要指出的是，１９９４年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》规定的７项知识产权不包括商号权，其理由是该协议强调与贸易有关的知识产权，且商号权转让在一些国家受到诸多限制。

２．名誉权与商誉权

根据《民法通则》的规定，名誉权的主体既包括自然人，也包括法人和其他民事主体。名誉权的客体是名誉。这种名誉利益是民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价。对于自然人而言，名誉是指主体基于自身的品德、才能及其他素质而产生的社会评价；对法人来说，名誉是指主体就其经营能力、履约能力、经济效益等状况所获得的社会评价。[32]一般认为，名誉权与财产利益有关：自然人名誉受损，会导致其就业、晋级时遭到不利影响；法人名誉受损，有可能使其信誉减低、经营受阻、利润减少。但是，作为人格权，名誉权是一种精神权利，既不具有直接的财产价值，也不能产生直接的经济利益。

　　微博，是微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台，用户可以通过各种客户端组建成个人社区，通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后，微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点，正在为越来越多的人所使用，更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而，技术的革新必然带来生活方式的转变，而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。由于立法规范的滞后性，对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整，而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判，因此，司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任，寻找解决微博上引发的侵权（以下简称微博侵权）纠纷的裁判法律规则。

　　一、问题的提出-微博侵权纠纷突显的司法难题

　　在微博平台下，用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法，这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益， [1]而大多数微博用户在发布微博时是匿名的，而且彼此之间可以互动回复。虽然在微博这样的"点对面"个人社区里，人际关系在形式上是虚拟的，但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷时，则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户，需要微博服务提供商对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散，并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户，而当找不到侵权微博用户或微博服务提供商拒绝、迟延采取措施及披露信息时，被侵权人应当向谁主张权利并如何主张权利才能救济侵害呢？如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成了挑战。我国现行《侵权责任法》第36条第2、3款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷，从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然，微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别，运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同，在此不作为本文讨论的范围。

　　二、问题的展开与延伸-微博侵权特点及诉讼救济困境分析

　　微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为，但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为，则必须证明其与传统的侵权行为的区别，其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击，是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷，继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。

　　（一）微博侵权与传统侵权样态的区别

　　1．侵权空间扩展。传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为，主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益，这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。网络作为现代信息交互工具，给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式，即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间，从远程延时交流扩展到远程即时交流，而微博将网络的上述影响发挥到了极致，侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害，侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。

　　2．侵害人身份隐蔽。传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害，所以被害人往往知道侵权人的身份，或者根据侵害现场能够知道其大致范围。 [2]而微博侵权在网络虚拟空间里，人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的，如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动，可以对自己的身份加以隐蔽，即使申请微博提供的信息也可能是虚假的，对外发布微博的身份也是虚拟的。 [3]

　　3.侵害方式迅捷。传统侵权行为中，向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息，往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道，而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布，一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个"点对面"的直接传送通道，即任何一个微博用户面对的都是整个世界，信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中，而每一个人都可以成为发布者，只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去，而不用受到事先审查，其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。

　　4．侵害后果严重。传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内，损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息，全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外，网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。 [4]

　　（二）现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境

　　1.物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析。正是由于微博侵权的上述特点，使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下，侵权诉讼的构造通常是"被害人直诉侵权人"模式或者是"被害人诉侵权人加安全义务保障人"模式，即有直接侵权人的情况下，被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人；没有或找不到直接行为人的情况下，被害人可以直接起诉安全保障义务人，这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。然而，在微博侵权的情况下，按照上述统一模式处理则会发生理论上的逻辑冲突。因为在微博侵权纠纷中，微博用户是直接侵权人，有直接侵权人的情况下，被侵权人应当直接起诉微博用户，但微博用户是非实名的无法直接找到，则被侵权人只能起诉微博服务提供商承担安全保障侵权责任，但是根据我国《侵权责任法》第37条规定："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。"从中可以看出，负有安全保障义务的责任主体只能是像宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所这样的实体经营者和群众现实参与的大众性活动组织者，他们提供的是物理空间的安全保障，并不包括虚拟空间的安全保障义务，否则《侵权责任法》第37条就与该法第36条规定的网上侵权规则相重合而产生冲突，所以可以得出结论，提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供商并不属于现行《侵权责任法》上规定的安全保障义务人范畴，直接起诉微博服务提供商承担安全保障义务责任缺乏相应法律依据，因此，微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。

　　2.现行网络侵权诉讼模式的制度困境分析。我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的"提示规则"和"知道规则"主要适用于网络用户侵权、网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任而进行的具体设置， [5]但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于自身技术力量和当前网络用户非实名性的限制，被侵权人很难找到直接侵权的微博用户，必须借助微博服务提供商的披露才能获得真正侵权人的基本信息，进而主张权利，然而被侵权人要求微博服务提供商披露侵权人信息缺乏明确的法律依据，微博服务提供商为了保护其客户利益主观上也不愿直接披露信息，因此被侵权人只能被迫起诉网站，从而逆向寻找侵权用户并追索网站的侵权责任。但是上述"提示规则"规定，微博服务提供商仅就微博侵权"扩大部分"承担"连带"侵权责任，而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延，加之侵权微博用户进人诉讼后被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提，然而，要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立，这就使被侵权人必须面对上述悖论式的"循环怪圈"。

　　更令司法实务界头疼的是，由于侵犯网络人格权较之数字版权而言，除了证明权利归属问题之外，还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断，而在被侵权人先行起诉微博服务提供商侵权的案件中，往往难以直接对微博用户的行为是否构成侵犯被侵权人的网络人格权进行定性，如果在该案中作出直接定性，又可能产生与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。为避免这种错判风险，司法实务界往往倾向于加大认定微博服务提供商责任的难度，其结果却是被侵权人的诉讼难度和诉讼风险也随之加大，无法有效救济被侵权人的损害，反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。因此，《侵权责任法》现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的救济也形成了制度困境。

　　面对上述困境，有人也许会提出只要要求作为中间服务商的微博服务提供者承担审查微博信息合法性的义务，则可以轻易解决救济被侵权人受害权益的问题，然而，制度安排的顾此失彼往往会产生新的难题，即如果要求中间服务商承担审查信息合法性的义务，尤其是在用户使用讽刺或暗喻的方式实施侵害网络人格权时，中间服务商的审查义务将过于严厉以致于它根本不可能承担，对中间服务商强加过重的义务，无疑会打击中间服务商的积极性，不利于互联网的进一步发展， [6]反过来会影响微博用户的长远利益和整体利益，从而形成微博侵权责任救济制度的新困境。

　　三、解决问题的对策-微博侵权诉讼责任模式的完善

　　实际上，微博语境下权利保护与救济的最佳状态，应该是在微博技术发展、被侵权人救济及社会公众利用微博表达自由之间达到一种合理平衡，这就需要完善我国现行网络侵权诉讼责任模式。

　　（一）建立与完善微博服务提供商的"间接侵权责任"

　　在国际上，通过引入"间接侵权"概念来解决高科技环境下以版权为代表的民事权益的保护问题已经是大势所趋。 [7]在英美法系中，通过法院判例建立起来的"间接侵权"规则，将间接侵权行为区分为代位侵权（vicarious infringement）和帮助侵权（contributory infringement）两种。美国法院于1963年"Shapiro"案确立了认定代位侵权的两个标准：一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止；二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [8]而帮助侵权的标准则于1971年由第二巡回上诉法院在Gershwin出版公司一案中确立：一是"知道"，即帮助侵权者有主观上的故意；二是帮助侵权人引诱、促使或为侵权行为提供物质帮助。

　　实质上，我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系"直接侵权"情形，而第2、第3款规制的系"间接侵权"情形，但并未引入"间接侵权"概念，而采用了承担"连带责任"的"共同侵权"概念，无法解决微博中大规模跟帖侵权、非实名微博用户侵权等情形下网络用户无法找到，也不可能解决被告而与微博服务提供商承担"连带责任"的现实困境。因此，引入"间接侵权"概念，则无需被侵权人首先找到直接侵权的网络用户证明其存在侵权行为后，再将知道或通知后未及时采取必要措施扩大侵权事态的微博服务提供商一同告上法庭，让其承担共同侵权的连带责任，而是可以由被侵权人根据案件的实际情况，选择直接根据微博服务提供商在侵权事态扩大中起到的是"代位侵权"或"帮助侵权"作用，让其单独承担"间接侵权"责任，或者在找得到直接侵权网络用户的情况下，选择由网络用户与微博服务提供商承担共同侵权的连带责任。这样，既解决了上述困境，也增加了被侵权人选择诉讼路径的法律供给，无疑是更加完善的制度设计。

　　（二）建立与完善微博服务提供商产品风险责任

　　微博及跟帖服务本身作为个人存储及发布空间无可厚非，但考虑到当前博主在未经证实的情况下擅自在微博上发布与他人的共同隐私、肖像及谩骂性留言等信息已成常态化的现实，提供此类网络产品的微博服务提供商理应认识到微博产品作为新生事物的非完善性、作用的双面性及影响的非虚拟性，即产品存在高度风险或不合理的风险，如果其未采取必要的实名制、信用卡申请制、网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险，则该网络产品可能是存在设计缺陷的，微博服务提供商应当适当承担产品风险责任。

　　如果微博服务提供商未在微博产品使用前，在系统或网站的明显位置上刊登相关启事、声明，提醒及警示用户何种行为是侵犯他人网络人格权的行为，并告知侵权行为的法律后果，则该微博服务提供商应当承担销售缺陷产品责任；如果未对微博产品运行效果和后果进行跟踪评估及改进，对多次发生侵权的用户和特定行为，不采取必要措施进行规避，防止再次发生，则该微博产品存在跟踪缺陷。存在上述缺陷，微博服务提供商视而不见、消极作为、屡教不改，则可以推定其开发或提供的网络产品存在"引诱侵权"的"放任纵容意图"，则其应当承担产品侵权责任，而不能适用"避风港规则"免责。

　　（三）建立与完善非实名微博的代位求偿机制

　　实际上，由于微博具有实时信息发布的功能，尤其是名人微博及热门微博很大程度上具有了一种信息及评论权威发布的作用，因此微博的发布责任不能仅限于道义自律的责任，而应当上升为法律他律的责任，否则失控与侵害他人造成的后果都将是巨大的。名人微博因实名制还能找到实际侵权人承担法律责任，而其他非实名微博往往因找不到实际侵权人且微博服务提供商又不违反现行法律而无法得到相应的赔偿或补偿，那么对不愿意采用微博实名制的网站就应当让其先承担代位赔偿责任，再赋予其代位求偿权以追究其自己网站上非实名微博用户的赔偿责任，这样微博网站就有动力采取实名制一类的技术监管和产品完善措施，同时也使得在现行法律体系下无法得到救济的被侵权人在诉讼救济上更加简便和有效，从而实现微博侵权领域下的"有损害就有救济"。