索债型拘禁行为的定位及思考
史舒
一、简要案情
甲因赌博欠下乙47000元的赌债，乙多次向甲催讨未果。乙为讨回赌债，定下了采取暴力将甲劫走、以甲的生命健康威胁恐吓甲及其家属并向甲及其家属索取50000元的犯罪计划。之后，乙在将甲劫走并予以拘禁而未向甲及其家属恐吓、索要财物时，被公安机关抓获。归案后，乙如实供述其犯罪计划。
二、分歧意见
对于本案的定性，主要有以下两种意见：
第一种意见认为应当定非法拘禁罪。因为最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。本案中，乙为索取赌债而拘禁甲，其行为符合非法拘禁罪的犯罪构成，应以非法拘禁罪定罪量刑。
第二种意见认为乙的行为已构成绑架罪（既遂）。理由：①乙并非仅仅想索要47000元的赌债，而是索要50000元，明显超出赌债范围，其主观上还有勒索3000元的目的，所以乙由索债为目的转化为勒索目的，这种犯罪目的的转化已经为一般的非法拘禁罪所无法涵盖，而且乙一个绑架行为触犯了非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。对此不能以非法拘禁罪定罪，而是属于想像竞合犯，应以绑架罪论处。②新刑法关于绑架罪主观方面的特别规定（即以勒索财物为目的），使绑架罪成为典型的目的犯。在刑法理论上，目的犯是指具有一定目的，为其特别构成要件的犯罪。目的犯中包含两种目的，即一般犯罪目的与特定犯罪目的。一般犯罪目的是指直接故意犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果，特定犯罪目的是超过故意内容所能包含的范围，独立于故意内容之外的目的。在绑架罪的主观方面，一般犯罪目的与客观上单一的绑架行为相对应，是指以绑架他人为目的；特定犯罪目的依照刑法的规定，必须以勒索财物为目的。由于勒索财物是特定犯罪目的，故现实的勒索行为并不是成立本罪的必要条件；绑架他人才是本罪必不可少的行为。因此，乙实施了绑架行为，已对甲的人身自由构成了实质性侵害的情况下，则不论乙是否实施了勒索钱财的行为，也不论勒索的财物是否到手，均应视为绑架罪既遂。
二、关于索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪之区别的一般观点
从上述的分歧意见，我们可以看出本案的关键在于对索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪区分标准的认定。
根据我国刑法第239条的规定，绑架罪大致可分为三种类型：其一是以勒索财物为目的绑架他人的绑架行为（以下简称勒索型绑架犯罪）；其二是绑架他人作为人质的绑架行为；其三是以勒索财物为目的而偷盗婴儿的绑架行为。而刑法第238条第三款又规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应定为非法拘禁罪（以下简称索债型拘禁犯罪）。在勒索型绑架犯罪与索债型拘禁犯罪中，行为人在主观上均有索要财物的故意，客观上又均实施了扣押、拘禁他人的行为。
一般认为，这两种犯罪的区别除了犯罪目的、犯罪动机、犯罪人与被害人关系、侵犯的客体不同外，其最本质性的区别在于：索债型拘禁犯罪的构成以债务的存在为前提，而勒索型绑架犯罪的构成则不以债务的存在为前提。从这个标准出发，得出了以下三个基本结论：
1、行为人索取的财物数额与债权数额相当的，应定为非法拘禁罪；
2、在行为人索取超过债权数额的“债务”的情况下，应具体分析行为人索取的数额与债权数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。由于在一些案件中，往往难以确定债权数额，因此要确定超出债权数额较大的“度”。若索取的“债务”超出债权数额较大，应以绑架罪论处，反之，则以非法拘禁罪论处。在此，甚至有人认为，应以2000元为“度”，即以是否超过债权数额2000元作为认定是绑架还是非法拘禁的标准。
3、按照民事法律中“谁主张谁举证”的原则，当债权人主张债权而无法举证，则从民法角度来看，其债权债务关系是不存在的。因此，若行为人索取的债务无法查清，则应认定行为人主观上具有“索取他人财物的目的”，以绑架罪论处。
三、由本案而引发的司法困惑
本案引发的司法困惑主要有三：
困惑之一：若认定乙构成绑架罪（既遂），乙将被判处至少十年以上的有期徒刑；而若认定乙构成非法拘禁罪，则乙顶多只会被判处三年有期徒刑。对于乙的行为如何定性，在刑罚上将会出现至少七年有期徒刑的差距。这不能不令人为之乍舌。这样的决择，对于任何一个法官来说，都将是一次严竣的考验。
困惑之二：以行为人索要的是不是债务（包括合法债务和非法债务）来作为区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪的标准，是否具有合理性？依照这样的标准，假设本案中的乙仅为讨回47000元的赌债而并非想索取50000元的话，那么对乙应定非法拘禁罪无疑。3000元心理意图之差决定其七年的人身自由，是否合理？
困惑之三：若以行为人索要的是不是债务作为区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪的标准，则在定性时首先必须弄清的是债务的数额。在证据确凿的情况下，合法债权人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，而用不着以身试法、采取犯罪的手段来实现其债权。其次，在民事案件中，按照谁主张谁举证的原则，合法债权人在无法提供证据证明其债权及确切数额的情况下，仍然要承担败诉的结果。而在这种情况下，若合法债权人为索回其债务而采取劫走债务人并予以拘禁的手段来收回其债权，在案发后，应当由谁负合法债权的举证责任？是公诉人、被告人、还是被害人呢？若不能证明合法债权的存在，又应当如何处理？再次，高利贷、赌债等法律不予保护的债务的产生往往是秘密进行的，要证明该债务的存在和认定其数额是十分困难的。若此，在这类的刑事案件的审理过程中，要花相当的精力来举证证明债权的存在及确切数额，且在债权无法查清的情况下，是否推定债权不存在，而使被告人承担极为不利的后果呢？
我们看到，从现行法律出发，以“债务”为标准来区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪这两种犯罪不论是在理论上还是在司法实践上都将陷入十分尴尬的境地。以“债务”为标准来区分必然带来的后果是：刑事法官们在审查这类刑事案件时，首当其冲的是要对民事纠纷进行审理。如此，一个以“谁主张谁举证”民事法律原则带来的对民事实体权利的认定将对刑事案件的定性产生实质性的影响。例如，在事实上存在债权、而行为人根本不能证明债权存在的情况下，若行为人主观上为索债而实施拘禁他人行为借以威胁其家属，将以构成绑架罪而被判处至少十年的有期徒刑；而一旦能够证明债权的存在，则仅为至多三年的有期徒刑。由于民事“举证不能”而导致刑事案件在定罪量刑上出现极大的差异，不仅可笑，简直近乎谎唐。
四、为索债而扣押、拘禁他人行为的本质
经过仔细分析，我们发现，为索债而押押、拘禁他人行为是认定为索债型拘禁犯罪还是勒索型绑架犯罪，最大的不同在于法律后果上的显著差异。非法拘禁罪和绑架罪在法定刑上具有相当大的差距，这也是理论界和司法实践部门孜孜以求、费尽心机地硬要将索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪分出个“你死我活”的根本原因。从刑法的规定来看，非法拘禁罪是“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑”；而绑架罪则“处10年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”差距是显而易见。
笔者认为，其实从行为上来看，为索债而扣押、拘禁他人的行为在本质上是一种绑架行为。首先，不论行为人索取的是根本不存在的债务、明显超过债务范围的财物还是合法债务，其在主观上都属于以非法占有为目的，都具有勒索的性质。若是索取根本不存在的债务或明显超过债务范围的财物，其主观上的非法占有目的自不在话下。若是合法债务，在一个法治的社会中，行为人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，行为人舍弃合法途径而采取犯罪的手段就足以证明其非法占有的目的性。其次，将他人扣押或者拘禁借以威胁其家属等人以取得所谓的“债务”，应当说，在犯罪构成上，索取债务只是犯罪的动机，而非法取得财物才是犯罪目的。
五、法条设置的理性思考
从上面的分析我们可以看出，法律的规定存着严重的缺陷。事实上，完全没有必要区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪，因为这两种犯罪所指向的行为在实质上都属于绑架行为。以“债务”为标准来区分同一本质的行为、把犯罪动机与犯罪目的相混淆，从而使同一本质的行为在刑法上的定性上得出截然不同的判断，显然是以罪刑相适应原则相违背的。
我国新刑法错误条文设置，从而导致将索债型拘禁犯罪归入非法拘禁罪的范畴，不但引发了一场无谓的论战，而且还造成司法机关在具体的实务操作中左右为难的困境。法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中。法条没置的科学性与否，刑罚设置是否合理都需要通过司法实践的检验，可以说，司法结果是衡量立法科学性、保障立法权威性、体现立法公正性的根本尺度。为了使法律的规定更具合理性与操作性，对其进行合理的重构势在必然。
笔者认为，根据罪刑相适应原则 ，合理的条文设置原则上应该是：①删除刑法第238条第三款的规定（即“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”）；②在刑法第239条关于绑架罪的处罚中，规定一个“情节较轻时”处罚原则，以此来容纳诸如为索债而实施绑架等“事出有因”的情况。这样既能有效地解决实践中那些避重就轻的现象，充分发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。具体来说，这种设置方式至少有如下三个方面的优点：
第一，不会出现由于定性引起的巨大刑罚差距，这样就避免了出于道德或法律理念而产生的避重就轻或轻罪重判的现象。
第二，避免了刑事案件审理以民事纠纷的处理结果为前提的尴尬局面，使法律条文更具有可操作性。
第三，这种设置方式符合世界各国刑法对绑架犯罪规定的主流方向。纵观世界各国刑法对绑架犯罪的规定，都无一例外地将索债型拘禁犯罪划入绑架犯罪情节较轻的情况中。如《德国刑法典》第239条就规定：“行为人拐走某人或者逮住某人目的在于利用被害人对其健康的担心或者第三者对被害人健康的担心进行索取财物的，处不低于五年的自由刑。在较轻的严重情形（如索取债务等）中处不低于一年的自由刑。”
六、结论
就现代法治而言，按照犯罪行为对社会的危害程度来配置法定刑是一个基本要求。对某种（些）重罪配置轻刑或对某种（些）轻罪适用重刑，或者相似性质的犯罪配以不同刑罚，罪与罚不相当，不仅将极大的冲击罪刑相适应原则，同时影响法制的统一与权威。引起刑法学界对于索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪认定标准之争的根源，在于刑法条文本身的缺陷所致。我们认为，把索债型拘禁犯罪划入绑架罪的范畴，同时设置绑架罪中情节较轻时的处罚原则才能真正体现罪刑相适应原则。这样的设置，既能有效地解决实践中那些避重就轻或轻罪重判的现象，正确发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。
河南省《生猪屠宰管理条例》实施办法
河南省人民政府
河南省《生猪屠宰管理条例》实施办法
河南省人民政府
第一条 为了加强生猪屠宰管理，保证生猪产品质量，保障人民身体健康，根据国务院《生猪屠宰管理条例》和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事生猪屠宰经营活动的单位和个人，必须在市、县人民政府批准设置的定点屠宰厂（场）内屠宰生猪。
农民自养自宰自食的生猪，不得上市销售。
第三条 县级以上商品流通行政主管部门负责本行政区域内生猪屠宰的行业管理和生猪屠宰活动的监督管理。
乡镇定点屠宰厂（场）生猪屠宰活动，由乡镇人民政府具体管理，并接受县级商品流通行政主管部门的指导。
第四条 县级以上工商行政管理、农业、卫生、技术监督、环保、物价、税务、土地、公安等部门，应当依照各自的职责，配合商品流通行政主管部门，共同做好生猪屠宰管理工作。
第五条 定点屠宰厂（场）的设置规划，由省商品流通行政主管部门按照统一规划、合理布局、有利流通、方便群众、便于检疫和管理的原则，结合本省实际制定，报省人民政府批准后组织实施。
定点屠宰厂（场）的数量可按以下标准设置：设区的市人民政府、行署驻地的城市1—2个；县、市人民政府驻地和乡镇各设1个；地域较大、人口较多和生猪产量、消费量较大的乡镇可增设1个。
第六条 申请设立定点屠宰厂（场），必须提交书面申请和有关技术资料。经市、县商品流通行政主管部门会同有关部门审核，报同级人民政府批准后，方可取得定点屠宰厂（场）资格。
按照本办法第五条第二款规定增设的定点屠宰厂（场）必须报经省商品流通行政主管部门审查批准。
屠宰厂（场）取得定点资格后，应当按规定到当地工商行政管理部门办理营业执照。
第七条 定点屠宰厂（场）由批准定点的人民政府颁发标志牌，定点屠宰厂（场）标志牌应当悬挂于显著位置。
第八条 定点屠宰厂（场）的选址，应当远离饮用水水源保护区，并符合国家环境保护的有关规定，不得妨碍或者影响所在地居民生活和公共场所的活动。
第九条 定点屠宰厂（场）应当具备下列条件：
（一）有与屠宰规模相适应的充足水源，水质符合国家规定的城乡生活饮用水卫生标准；
（二）有符合国家规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及生猪屠宰设备和运载工具；
（三）有依法取得健康证明和资格证书的屠宰技术人员；
（四）有经省商品流通行政主管部门考核合格的肉品品质检验人员；
（五）有必要的肉品品质检验设备、冷藏设施、消毒设施、消毒药品和污染物处理设施；
（六）有生猪及生猪产品无害化处理设施；
（七）有符合动物防疫法规定的防疫条件；
（八）有健全的卫生管理制度。
第十条 定点屠宰厂（场）应当按照国家规定的生猪屠宰技术要求和操作规程屠宰生猪。
政府鼓励和支持定点屠宰厂（场）实行规模化、工厂化、机械化屠宰。
第十一条 定点屠宰厂（场）屠宰的生猪，必须具有生猪产地动物防疫监督机构出具的检疫合格证明。
农民自养自宰自食的生猪，屠宰前必须经过检疫。
第十二条 定点屠宰厂（场）的屠宰检疫，由动物防疫监督机构负责；其中已实行自检的肉联厂、屠宰厂，由厂方继续负责检疫，并依照国务院规定的条件，接受动物防疫监督机构的监督。国家另有规定的，按其规定执行。
生猪屠宰检疫的收费标准和管理办法，由省农业、商品流通行政管理部门会同省财政、物价行政管理部门共同制定，报省人民政府批准后实行。
第十三条 定点屠宰厂（场）必须建立严格的肉品品质检验制度，做好生猪屠宰肉品品质检验。肉品品质检验的内容包括：
（一）传染性疾病和寄生虫病以外的疾病；
（二）有害腺体和有害物质；
（三）注水或者注入其他物质；
（四）屠宰加工质量；
（五）种公猪、种母猪或晚阉猪；
（六）有关肉品品质的其他检验内容。
第十四条 定点屠宰厂（场）对肉品品质检验合格的生猪产品，必须加盖统一的肉品品质检验合格验讫印章；经肉品品质检验不合格的生猪产品，必须在肉品品质检验人员的监督下，依照国家肉品卫生检验规程进行处理。
定点屠宰厂（场）屠宰的生猪产品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的，不得出厂（场）。
第十五条 禁止对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质。
种公猪、种母猪或晚阉猪不得鲜销。
第十六条 定点屠宰厂（场）对未能及时销售或者及时出厂（场）的生猪产品，应当采取冷冻或者冷藏等必要措施予以储存。
第十七条 从事生猪产品销售、生猪产品加工的单位和个人以及饭店、宾馆、集体伙食单位，销售或者使用的生猪产品必须是定点屠宰厂（场）屠宰的生猪产品。
第十八条 生猪产品质量实行质量保证制度。
任何单位和个人，不得销售、加工病害、注水、变质等不符合质量和卫生标准的生猪产品。
第十九条 县级以上商品流通行政主管部门的屠宰执法监督检查人员，应当经培训、考核合格并取得《河南省行政执法证》，实行持证上岗，进行监督检查。
第二十条 违反本办法规定，未经定点，擅自屠宰生猪的，由市、县商品流通行政主管部门依据《生猪屠宰管理条例》第十五条的规定予以取缔，并由市、县商品流通行政主管部门会同其他有关部门没收非法屠宰的生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款。
第二十一条 违反本办法第十四条第一款、第二款、第十五条第一款规定的，由市、县商品流通行政主管部门依照《生猪屠宰管理条例》第十六条、第十七条第一款、第十八条第一款的规定处罚。
第二十二条 市场销售的生猪产品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的、注水或者注入其他物质的，由卫生行政、工商行政管理等有关部门依照《生猪屠宰管理条例》第十七条第二款、第十八条第二款的规定处罚。
第二十三条 生猪及生猪产品检疫、检验人员对经其检疫、检验的生猪及生猪产品质量负责。检疫、检验人员在实施检疫、检验时，有错检、漏检行为的，应追究其责任；属于行政执法人员和行政管理人员的，由本部门或者监察机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十四条 商品流通、工商、物价等行政管理部门和动物防疫监督机构，应当增强服务意识，提高法制观念，不得以权谋私、执法违法和乱摊派、乱收费、乱罚款，切实保障人民群众吃上“放心肉”。
对于前款行政管理机构的行政执法人员在生猪屠宰和检疫、检验管理工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法依纪追究其责任。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。本省过去有关规定与本办法不一致的，一律按本办法执行。
2000年4月10日
