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企业并购——外资收购上市公司国有股权的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

到目前为止，我国颁布的与外资收购上市公司有关的法律规范有外经贸部和证监会于2001年11月8日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，证监会于2002年9月28日发布的《上市公司收购管理办法》，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于2002年11月1日联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》以及对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。上述法规由于制定机关不一样，彼此之间缺乏协调和配合，所以下面介绍的外资收购上市公司程序只是一种模糊的程序，更加具体的操作规则有待立法机关完善。虽然《上市公司收购管理办法》规定了协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易三种上市公司收购办法，但在外资收购上市公司的实践中，要约和集中竞价的方式从来没有用过。因此，下面只介绍协议收购上市公司的基本程序。此外，上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇，这一点与外资并购非上市国有企业不同。
一、了解本国法律对海外投资的态度
这部分内容与外资并购非上市国有企业相同。
二、进行外资并购主体资格评估
首先，并购方要对自己进行外资并购上市公司的法律资格评估。其次，并购方要对自己进行实力评估。因为《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”
三、了解中国的产业政策
向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。
四、选择和确定目标企业
这个步骤在方法上与外资并购非上市国有企业相同。但是，这里所说的目标企业是指拥有国有股权的上市公司。
五、发出并购意向书
这与外资并购非上市国有企业的内容基本相同。
六、谈判并签订收购合同
目标公司如果有收购意向，双方就可以谈判并签订收购合同。收购合同的条款与外资并购非上市国有企业的并购合同条款大部分相同，但是有几个问题要注意：
1．收购合同的标的
外资并购非上市国有企业的标的可以是国有资产，也可以是国有股权。但这里只限于国有股权。
2．付款方式
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》要求外商应当以自由兑换货币支付转让价款。但是，已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。
3．持股期限
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。”该规定要求外商至少持有收购的上市公司股权12个月，其目的是为了防止外国投资者进行投机性收购。因此，被收购方如果想要外国投资者更长期地持有股份，可以与外国投资者自行协商。
七、信息披露
收购合同签订后，如果外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案，收购双方则要履行法定的信息披露义务。信息披露是上市公司收购的重要步骤。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》明确规定：“向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。” 《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》这两个法规对上市公司收购中的信息披露义务有了比较具体的规定。中国证监会后来又发布了五个与之配套的文件。这五个配套文件分别是:《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号----上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号----上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号----要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 18号----被收购公司董事会报告书》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号----豁免要约收购申请文件》。这些配套文件的出台，组成了上市公司收购信息披露的完整体系。
在外资收购上市公司非流通股的过程中，一般要履行以下收购信息披露义务：
1．公布上市公司收购报告书
《上市公司收购管理办法》第12条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。”该《办法》对信息产生的时间与披露的时间间隔规定得极短，即“达成收购协议的次日”就应该进行披露，从而减少和避免内幕交易和操纵市场行为的发生，有利于保护中小股东的合法权益。
《上市公司收购报告书》第11条规定：“ 收购人应当按照《收购办法》的规定将收购报告书摘要及收购报告书刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，并根据证券交易所的要求刊登于指定网站，或者提示刊登该报告的收购人或上市公司的网址。收购人应当将收购报告书和备查文件备置于上市公司住所和证券交易所，以备查阅。”第12条规定：“ 收购人董事会及其董事或者主要负责人，应当保证收购报告书内容的真实性、准确性、完整性，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担个别和连带的法律责任。如个别董事或主要负责人对报告内容的真实性、准确性、完整性无法做出保证或者存在异议的，应当单独陈述理由和发表意见。”
上市公司收购报告书是信息披露的主要形式，一般包括以下内容：
（1）收购人的一般情况。
如果收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：
　　1)收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称(如为有限责任公司或者股份有限公司)、通讯方式；
　　2)收购人(包括股份持有人、股份控制人、一致行动人)应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；
　　收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系(包括人员控制)。
　　3)收购人在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况；
　　4)收购人董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)的姓名、身份证号码(可以不在媒体公告)、国籍，长期居住地，是否取得其他国家或者地区的居留权；
　　前述人员在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况。
　　5)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　　如果收购人是自然人的，应当披露以下基本情况：
　　1)姓名、国籍、身份证号码、住所、通讯地址、通讯方式以及是否取得其他国家或者地区的居留权等，其中，身份证号码和住所可以不在媒体公告；
　　2)最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位的名称、主营业务及注册地以及是否与所任职单位存在产权关系；
　　3)最近五年内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或仲裁的，应披露处罚机关或者受理机构的名称，所受处罚的种类，诉讼或者仲裁的结果，以及日期、原因和执行情况。
　　4)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　 如果收购人为多人的，除上述信息外，还应当披露以下信息：
　　1)各收购人之间在股权、资产、业务、人员等方面的关系，并以方框图的形式加以说明；
　　2)收购人为一致行动人的，应当说明一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容(特别是一致行动人行使股份表决权的程序和方式)、是否已向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该上市公司的全部股票以及保管期限。
　　（2）收购人的持股情况
　　1）收购人应当披露其持有、控制上市公司股份的详细名称、数量、占该公司已发行股份的比例，并说明其是否可对被收购公司的其他股份表决权的行使产生影响及影响的方式、程度。
试论中国刑法中的强奸罪

陈杰华


内容摘要：
强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征， 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
（一）违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
（二）强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪； 四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
（三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。
　　3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
（一）通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下：
1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。 例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声
称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。
综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。
（二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女“早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
（一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下：
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。 换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是：