试论浮动抵押的法律效力
王胜宇
浮动抵押依法成立，即具有法律效力。在英美法中，并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念，英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。
一、浮动抵押的登记
浮动抵押设立之后，即在当事人双方之间产生约束力，即可以对债务人本人执行，但是要使其效力完善，还要登记。我国《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
根据香港《公司条例》第三部的规定，公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定，浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的，对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料，包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册，将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定，公司注册处处长在收到登记费用后，即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据，交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定，除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记，公司注册处处长同意登记后，申请人有权向公司追讨登记费用。
根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定，公司的抵押登记册置于公司的注册办事处，由公司注册处规定查阅时间，供公司的任何债权人或成员免费查阅：也应该让公众交纳一定费用后查阅，每次收费不得超过$2。
对于登记中出现的瑕疵，包括遗漏登记和错误陈述，根据香港《公司条例》第86条规定，若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位，则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致，则对公司及其高级人员处予罚款。可见，登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力，只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明，浮动抵押就仍然有效，只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展，则影响到抵押的效力，于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究，由于登记正在办理当中，尚不能对抗第三人。
既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权，然而抵押登记仍有其价值。首先，登记是获得优先权的必要的条件，但不是充分条件：其次，公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险：更重要的是，其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
二、浮动抵押的优先效力
浮动抵押在固定化之前，浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务，但是固定化之后，浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产，但是，那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定，在公司清盘中必须优先受偿的债权，主要是受雇人的报酬和赔偿金，以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人，报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等，赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后，这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿，但一般是限额清偿。
在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后，就不能再设立固定抵押，因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押，除非前一抵押的债券明确允许。然而，在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产（比如账面款项）上设立比其优先的浮动抵押。但是，如果部分财产的范围没有限制，那么就被认为实际上是全部财产，此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押，这样的条款称为“消极担保条款”，它不仅是公司的承诺，而且还是对公司权利在衡平法上的限制，因此，在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是，如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制，则该普通法抵押权优先，这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制，那么也可能不受影响，比如，债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书，使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中，即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在，也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在，并不能推定第三人知道有这种限制条款。
法定的抵押权、留置权或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权，不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为，合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后，仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果，其正确性受到质疑。在英国法中，设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地，出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金，出租人可以出售已经扣押的公司财产，并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产，但是，如果法院任命的接管人占有公司财产，那么出租人必须向法院提出申请，这种申请一般会得到批准，只要公司的确欠交租金。
有时公司为发行债券而设定的是混合抵押，即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押，这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿，如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿，那优先债权对它的利益就没有任何影响。
浮动抵押固定化以后，接管人如果已经注意到存在优先债权，而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求，则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权，而导致他对此承担责任，他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿，但是限于他支付给该债权人的金额。而且，优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求，同样限于他所获得财产的价值。
三、香港地区经验借鉴
香港《公司条例》第267条的规定香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记的效力”：“凡公司进行清盘，而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的，则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力，否则该项浮动押记属于无效，但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额，连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘（以较低者为准）计算的利息，则仍有效。”
香港的公司清盘与内地的公司清算相类似，香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时，某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然，如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力，那么可以认定为抵押有效。需要说明的是，公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力，因为在决定是否有清偿能力时，不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法，担保本来是贷款的对价（约因），在没有给付贷款的情况下，若浮动抵押无效，则贷款合同便无强制执行效力。然而，在已给付贷款的情况下，法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释：贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款，换言之，如果他被告知浮动抵押不担保该贷款，他就不会借贷，因此，可以认为贷款合同有对价，从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款，那么清盘人不得追讨该款项。另外，如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的，则属于“欺诈优惠”，根据香港《公司条例》第266条的规定，该浮动抵押无效。
北安市人民法院 王胜宇
上海市医疗保险局、上海市药品监督管理局、上海市卫生局上海市物价局、上海市财政局、上海市劳动和社会保障局《关于印发〈上海市城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法〉的通知》
上海市医疗保险局 上海市药品监督管理局 上海市卫生局
上海市医疗保险局、上海市药品监督管理局、上海市卫生局上海市物价局、上海市财政局、上海市劳动和社会保障局《关于印发〈上海市城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法〉的通知》
沪医保〔2002)18号
各区县卫生局、各区县医疗保险办公室、各医疗保险定点医疗机构、定点零售药店：
为了保障职工基本医疗，规范基本医疗保险用药管理，现将《上海市基本医疗保险用药范围管理暂行办法》印发给你们，希遵照执行。
二ＯＯ二年三月二十八日
上海市城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法
第一条（目的和依据）
为了保障本市职工基本医疗，规范基本医疗保险用药范围管理，根据《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》〔劳社部发（1999）15号〕（以下简称《国家用药暂行办法》）和《上海市城镇职工基本医疗保险办法》〔2000年10月20日上海市人民政府令第92号〕（以下简称《医保办法》），制定本办法。
第二条（定义）
本办法所称的基本医疗保险用药范围是指本市医疗保险定点医疗机构、定点零售药店在提供符合基本医疗保险规定的服务，以及城镇职工在享受基本医疗保险待遇时应当按照规定遵守的，并且由基本医疗保险基金按照规定支付费用的药品范围。
第三条（用药范围的制定）
本市基本医疗保险用药范围通过制定《上海市基本医疗保险药品目录》（以下简称《药品目录》）进行管理。《药品目录》的制定和调整依据《国家用药暂行办法》的有关规定进行，同时应当符合本市的临床治疗基本需要、社会经济发展水平和用药习惯，中西药并重。
第四条（管理部门）
市医疗保险局是本市基本医疗保险用药范围管理的行政主管部门。市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局按照各自职责，做好基本医疗保险用药范围管理工作。
本市建立由市医疗保险局、市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局组成的《药品目录》评审领导小组（以下简称评审领导小组），负责评审制定和调整《药品目录》，审核《药品目录》连选专家组成员名单，以及《药品目录》评审和实施过程中的协调工作。
评审领导小组下设办公室，办公室设在市医疗保险局，负责在本市范围内选择政治道德素质好、专业水平较高的临床医学、药学专家和医院管理专家组成《药品目录》透选专家组，以及负责制定和调整《药品目录》的其他具体工作。
第五条（纳入用药范围的必备条件）
纳入《药品目录》中的药品，应是临床必需、安全有效、价格合理、使用方便、市场能够保证供应的药品，并必须具备下列条件之 一：
（一）《中华人民共和国药典》（现行版）收载的药品；
（二）符合国家药品监督管理部门颁发标准的药品；
（三）国家药品监督管理部门批准正式进口的药品；
第六条（不予纳入用药范围的药品）
以下药品不得纳入本市基本医疗保险用药范围：
（一） 主要起营养滋补作用的药品；
（二） 部分可以入药的动物及动物脏器，干（水）果类；
（三） 用中药材和中药饮片泡制的各类酒制剂；
（四） 各类药品中的果味制剂、口服泡腾剂；
（五） 血液制品、蛋白类制品（特殊适应症与急救、抢救除外）；
（六） 市医疗保险局规定基本医疗保险基金不予支付的其他药品。
第七条（用药范围的药品种类）
《药品目录》所列药品包括西药、中成药（含民族药，下同）、中药饮片（含民族药，下同）。西药和中成药列准予支付的药品目录，药品名称采用通用名，并标明剂型。中药饮片列不予支付的药品目录，药品名称采用药典名。
第八条（用药范围的分类管理）
《药品目录》中的西药、中成药分“甲类目录”和“乙类目录”。“甲类目录”的药品是临床治疗必需，使用广泛，疗效好，同类药品中价格低的药品；“乙类目录”的药品是可供临床治疗选择使用，疗效好，同类药品中比“甲类目录”药品价格略高的药品。
“甲类目录”由国家统一制定，本市不作调整；“乙类目录”在国家《基本医疗保险药品目录》所列“乙类目录”药品的基础上，根据本市经济发展水平，医疗需求和用药习惯，适当进行调整。
本市对“乙类目录”中易滥用、毒副作用大的药品以及部分急救、抢救所需药品，按照临床适应症、医疗机构等级、医疗专业技术职务等予以限定。
第九条（用药范围的分类支付）
参保人员使用列入《药品目录》中的药品，所发生的费用按照以下规定支付。
（一）使用“甲类目录”的药品所发生的费用，按照《医保办法》第五章规定支付；
（二）使用“乙类目录”的药品所发生的费用，先由参保人员自负规定比例，再按照《医保办法》第五章规定支付；
（三）使用不予支付的中药饮片所发生的费用全部由参保人员自负，使用其他中药饮片按照《医保办法》第五章规定支付；
《药品目录》中列入本市医疗机构药品集中招标采购的品种，市医疗保险局按照《医保办法》第五章规定支付时，以市物价部门公布的中标药品的临时零售价格计算。定点医疗机构应当使用中标的药品。
第十条（药品目录的评审和公布）
本市对“乙类目录”药品和中药饮片的评审实行专家遴选制度。
“乙类目录”药品、中药饮片的遴选资料从当年的《药品目录》、国家《基本医疗保险药品目录》和在本市流通销售（符合本办法第五条规定的药品）等渠道获得。遴选药品资料经校对汇总后，由《药品目录》遴选专家组进行遴选。
遴选产生的《药品目录》经评审领导小组审定后，由市医疗保险局、市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局共同发文，向社会公布，并报劳动保障部备案。
第十一条（药品给付办法的调整）
为完善基本医疗保险给付政策，经评审领导小组同意后，市医疗保险局可以调整基本医疗保险药品给付办法。
第十二条（用药范围药品的删除）
《药品目录》中的药品，有下列情况之一的，从基本医疗保险药范围中删除：
（一） 国家药品监督管理局撤消批准文号的；
（二） 国家药品监督管理局吊销《进口药品注册证》的；
（三） 国家药品监督管理局禁止生产、销售和使用的；
（四） 经主管部门查实，在生产、销售过程中有违法行为的；
（五） 在评审过程中有弄虚作假行为的；
（六） 市医疗保险局规定的其他情况。
第十三条（用药范围的调整）
《药品目录》原则上每两年调整一次，删除与增加部分药品。新药增补工作每年进行一次。具体程序按照本办法第十条规定执行。
第十四条（医疗机构制剂）
医疗机构制剂的基本医疗保险管理办法另行规定。
第十五条（解释权）
本办法由市医疗保险局负责解释。
第十六条（施行日期）
本办法自起2002年4月1日起施行。
抄送：劳动和社会保障部，市政府办公厅，市政府各委、办、局，市“三医联动”改革办公室，各区县政府办公室，市医疗保险事务管理中心，市医疗保险信息中心，市医疗保险监督检查所。
各区县卫生局、各区县医疗保险办公室、各医疗保险定点医疗机构、定点零售药店： 为了保障职工基本医疗，规范基本医疗保险用药管理，现将《上海市基本医疗保险用药范围管理暂行办法》印发给你们，希遵照执行。 二ＯＯ二年三月二十八日 上海市城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法 第一条（目的和依据） 为了保障本市职工基本医疗，规范基本医疗保险用药范围管理，根据《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》〔劳社部发（1999）15号〕（以下简称《国家用药暂行办法》）和《上海市城镇职工基本医疗保险办法》〔2000年10月20日上海市人民政府令第92号〕（以下简称《医保办法》），制定本办法。 第二条（定义） 本办法所称的基本医疗保险用药范围是指本市医疗保险定点医疗机构、定点零售药店在提供符合基本医疗保险规定的服务，以及城镇职工在享受基本医疗保险待遇时应当按照规定遵守的，并且由基本医疗保险基金按照规定支付费用的药品范围。 第三条（用药范围的制定） 本市基本医疗保险用药范围通过制定《上海市基本医疗保险药品目录》（以下简称《药品目录》）进行管理。《药品目录》的制定和调整依据《国家用药暂行办法》的有关规定进行，同时应当符合本市的临床治疗基本需要、社会经济发展水平和用药习惯，中西药并重。 第四条（管理部门） 市医疗保险局是本市基本医疗保险用药范围管理的行政主管部门。市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局按照各自职责，做好基本医疗保险用药范围管理工作。 本市建立由市医疗保险局、市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局组成的《药品目录》评审领导小组（以下简称评审领导小组），负责评审制定和调整《药品目录》，审核《药品目录》连选专家组成员名单，以及《药品目录》评审和实施过程中的协调工作。 评审领导小组下设办公室，办公室设在市医疗保险局，负责在本市范围内选择政治道德素质好、专业水平较高的临床医学、药学专家和医院管理专家组成《药品目录》透选专家组，以及负责制定和调整《药品目录》的其他具体工作。 第五条（纳入用药范围的必备条件） 纳入《药品目录》中的药品，应是临床必需、安全有效、价格合理、使用方便、市场能够保证供应的药品，并必须具备下列条件之 一： （一）《中华人民共和国药典》（现行版）收载的药品； （二）符合国家药品监督管理部门颁发标准的药品； （三）国家药品监督管理部门批准正式进口的药品； 第六条（不予纳入用药范围的药品） 以下药品不得纳入本市基本医疗保险用药范围： （一） 主要起营养滋补作用的药品； （二） 部分可以入药的动物及动物脏器，干（水）果类； （三） 用中药材和中药饮片泡制的各类酒制剂； （四） 各类药品中的果味制剂、口服泡腾剂； （五） 血液制品、蛋白类制品（特殊适应症与急救、抢救除外）； （六） 市医疗保险局规定基本医疗保险基金不予支付的其他药品。 第七条（用药范围的药品种类） 《药品目录》所列药品包括西药、中成药（含民族药，下同）、中药饮片（含民族药，下同）。西药和中成药列准予支付的药品目录，药品名称采用通用名，并标明剂型。中药饮片列不予支付的药品目录，药品名称采用药典名。 第八条（用药范围的分类管理） 《药品目录》中的西药、中成药分“甲类目录”和“乙类目录”。“甲类目录”的药品是临床治疗必需，使用广泛，疗效好，同类药品中价格低的药品；“乙类目录”的药品是可供临床治疗选择使用，疗效好，同类药品中比“甲类目录”药品价格略高的药品。 “甲类目录”由国家统一制定，本市不作调整；“乙类目录”在国家《基本医疗保险药品目录》所列“乙类目录”药品的基础上，根据本市经济发展水平，医疗需求和用药习惯，适当进行调整。 本市对“乙类目录”中易滥用、毒副作用大的药品以及部分急救、抢救所需药品，按照临床适应症、医疗机构等级、医疗专业技术职务等予以限定。 第九条（用药范围的分类支付） 参保人员使用列入《药品目录》中的药品，所发生的费用按照以下规定支付。 （一）使用“甲类目录”的药品所发生的费用，按照《医保办法》第五章规定支付； （二）使用“乙类目录”的药品所发生的费用，先由参保人员自负规定比例，再按照《医保办法》第五章规定支付； （三）使用不予支付的中药饮片所发生的费用全部由参保人员自负，使用其他中药饮片按照《医保办法》第五章规定支付； 《药品目录》中列入本市医疗机构药品集中招标采购的品种，市医疗保险局按照《医保办法》第五章规定支付时，以市物价部门公布的中标药品的临时零售价格计算。定点医疗机构应当使用中标的药品。 第十条（药品目录的评审和公布） 本市对“乙类目录”药品和中药饮片的评审实行专家遴选制度。 “乙类目录”药品、中药饮片的遴选资料从当年的《药品目录》、国家《基本医疗保险药品目录》和在本市流通销售（符合本办法第五条规定的药品）等渠道获得。遴选药品资料经校对汇总后，由《药品目录》遴选专家组进行遴选。 遴选产生的《药品目录》经评审领导小组审定后，由市医疗保险局、市药品监督管理局、市卫生局、市物价局、市财政局和市劳动和社会保障局共同发文，向社会公布，并报劳动保障部备案。 第十一条（药品给付办法的调整） 为完善基本医疗保险给付政策，经评审领导小组同意后，市医疗保险局可以调整基本医疗保险药品给付办法。 第十二条（用药范围药品的删除） 《药品目录》中的药品，有下列情况之一的，从基本医疗保险药范围中删除： （一） 国家药品监督管理局撤消批准文号的； （二） 国家药品监督管理局吊销《进口药品注册证》的； （三） 国家药品监督管理局禁止生产、销售和使用的； （四） 经主管部门查实，在生产、销售过程中有违法行为的； （五） 在评审过程中有弄虚作假行为的； （六） 市医疗保险局规定的其他情况。 第十三条（用药范围的调整） 《药品目录》原则上每两年调整一次，删除与增加部分药品。新药增补工作每年进行一次。具体程序按照本办法第十条规定执行。 第十四条（医疗机构制剂） 医疗机构制剂的基本医疗保险管理办法另行规定。 第十五条（解释权） 本办法由市医疗保险局负责解释。 第十六条（施行日期） 本办法自起2002年4月1日起施行。 抄送：劳动和社会保障部，市政府办公厅，市政府各委、办、局，市“三医联动”改革办公室，各区县政府办公室，市医疗保险事务管理中心，市医疗保险信息中心，市医疗保险监督检查所。
