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间谍罪是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。由于刑法学界对间谍罪的研究状况相对较为薄弱，本文即对其中的几个重大疑难的问题进行初步研究。
间谍罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但其直接客体即其本质属性是什么，有学者认为是中华人民共和国的国家安全；有学者认为是国家的安全和利益。对此，我们认为，国家安全、国家的安全和利益作为危害国家安全罪侵犯的同类客体，不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体，特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候，将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。在我们看来，犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。因此，要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体，必须正确认识该种犯罪的行为方式，有什么样的行为方式，才会有什么样的直接客体，也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解，才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定，间谍罪的行为表现形式有三种，一是参加间谍组织，二是接受间谍组织用其代理人的任务，三是为敌人指示轰击目标。就第一、二种情形而言，由于间谍组织是指外国政府或者境外的敌对势力建立的旨在收集我国情报（含国家秘密），进行颠覆破坏活动等，危害我国国家安全和利益的组织，其行为无疑侵犯的是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治、经济和社会的安定；就第三种情况而言，为敌人指标轰击目标，通过轰击国内设施而破坏国内的政治、经济和社会的安定，并进而使国家的安全和利益受到侵犯，是敌人进行破坏和颠覆活动的具体表现。就此而言，间谍罪所侵犯的直接客体是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治、经济和社会的安定。
间谍罪在主观方面是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知是间谍组织而有意参加，明知是间谍任务而有意接受，明知对方是敌人而向其指示轰击目标，追求危害国家安全的结果发生。持此观点的学者进一步指出，间谍罪的行为人在主观上还必须具有危害中华人民共和国安全的目的。另一种观点认为，间谍罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知其间谍行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。对此，我们认为，主张本罪只能由直接故意构成的观点值得研究，而主张本罪既可以由直接故意又可以由间接故意构成的观点尽管结论正确，但将本罪的结果界定为“危害国家安全”显然没有把握住本罪的特殊性，同时，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。
在我们看来，要正确界定间谍罪的罪过形式，必须准确认识、理解和把握本罪的行为方式。根据刑法的规定，本罪有三种行为方式：一是参加间谍组织，二是接受间谍组织及其代理人的任务，三是为敌人指示轰击目标。就第一种行为方式而言，行为人只要明知是间谍组织而参加的，即成立故意，这种故意的内容显然是期待着这样的一种结果：成为间谍组织的一员。既然有如此期待，当然无以存在间接故意的可能；就第二种行为方式而言，行为人明知是间谍组织及其代理人的任务而予以接受的，即成立故意，这种故意的内容显然仅仅是将任务接受下来，只要予以接受即构成本罪的故意，并不以行为人在实际上执行了具体的任务为必要。接受任务与执行任务并不是一回事，接受任务是本行为方式的直接结果，而执行任务则是接受任务以后造成的间接结果，执行某一任务当然意味着期待和追求，而接受某一任务则并不排除被动接受的“间接故意”的可能性；就第三种行为方式而言，只要为敌人指示轰击目标，即足以成立故意，在此，“为敌人指示轰击目标”的直接结果是“目标被敌人发现”，而不是“目标被敌人炸中”，不能将后者作为这种行为的结果。显然。这种故意的内容不仅仅包括着希望目标被敌人发现，也包括着对“目标被敌人发现”这种结果的漠不关心，当然不可排除间接故意存在的可能性。
综上所述，本罪的故意内容既包括着直接故意，又包括着间接故意：就“参加间谍组织”行为而言，只能是直接故意；就“接受间谍组织及其代理人的任务”和“为敌人指示轰击目标”而言，既可以是直接故意，也可以是间接故意。

北安市人民法院 钱贵

诉讼制度改革与诉讼法的完善

宜黄县人民法院 肖文军


总述：诉讼制度与诉讼法的改革（三个审判关系主体的改革）。
一、 明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。
二、 明确检察官的地位。
三、 改革诉讼代理制度，加强律师调查取证权。
进入九十年代后，我国逐步形成了以大陆法系为基础，以英美法系当事人主义诉讼制度为框架的法律体系。由于两种不同法系间在许多方面都存在冲突，决定了我国诉讼制度改革是复杂的过程。但不管怎样我国这种结构的诉讼制度经过九十年代后已经初步建成。
但这种诉讼制度还有许多方面需要进一步完善和改革。如证据制度、庭审规则、强化合议庭及独任法官的职能、法院内部机构的调整等等方面的改革。以上提及的方面多有论述，本文所涉及的诉讼制度改革与诉讼法的完善着重于审判关系的三个主体：法官、检察官、诉讼代理人（律师）的改革与完善。我国的诉讼制度和诉讼法如能解决好审判关系的这三个主体所存在的问题，将能够得到进一步的完善，甚至可以解决我国在诉讼制度改革中所遇到的其他问题。
一、明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。
法官是审判关系中最为重要的主体，法官的改革涉及到诉讼制度的方方面面，法官的改革也必然是诉讼制度改革的重中之重。
（一）、明确法官的概念和职权。
诉讼制度改革与诉讼法的完善首先是围绕法官开始的，因此明确法官的概念就显得极为重要。《牛津高阶英汉双解词典》将Judge（法官）定义为： public officer with authority to decide cases in a lawcourt（有权在法庭裁决诉讼案的公共官员）。这种解释清楚的表明法官应当在法庭上行使审判权的这一特征。我国《法官法》将法官的定义为：法官是依法行使国家审判权的审判人员。这一概念过于含糊。《现代汉语词典》和《精编法学词典》都将法官的定义：法官是法院中审判人员的通称。这种法官定义很不完善，没有将法官必须在法庭行使审判权本质特征表述出，但这一解释恰恰是对我国现阶段法官最正确的解释。我国现在的诉讼制度改革中碰到的许多难点就是因为法官这个审判关系最为重要主体的概念不清造成，就《法官法》而言区分法官与法院系统工作人员并不难，但现实中却很难区分，办公室、监察室、档案室、调研室等等工作人员不主庭，不行使审判权都被称为法官，具体表现在法院的工作人员多而办案法官少。法院的改革一方面面临着法官队伍庞大，积重难返的局面；另一方面面临着办案法官太少，法官队伍难以充实的尴尬的局面。法官概念不清，法官改革自然会陷入困境。
另一方面，我国现阶段法官职责不明确。法院和法官的一些权力没有得到限制，如法官的调查取证权没有得到限制。一些学者认为如果法官没有庭外调查权或主动调查权，就不能保证办案的质量、查清案件的事实，这种想法很奇怪，他的前提是建立在对检察机关、公安机、当事人调查取证的否定的基础上的，实际上在刑诉讼中检察机关、公安机关行使了国家侦查权，没有理由认为他们的证据不会比法官调查取证的更完善，因保留了这一权利，造成在民事审判中法官因取证不到或认为没有必要取证而被当事人认为法官办案不公。法官走出法庭调查取证如何保证自己不会先入为主和如何保证自己居中认证。事实上在三大审判中法官参与调查取证都将打破诉讼的“等腰三角形”结构平衡，法官调查取证是对当事人主义诉讼制度的否定，法官走出法庭调取的证据如何能保证自己不会先入为主和如何能保证自己居中认证。因此没有必要让没有侦查权的法官在庭外调取证据。当然为保障法官不走出法庭，还须要进一步完善我国诉讼代理制度，确保当事人各方都能收集到各种证据（本文第三部分将此进行阐述）。再如，由法院直接受理刑事自诉案。自诉案件的审理难易程度撇开不管（一些学者认为此类案件简单，无须侦查，大都适用简易程序，但实际此类案件是刑事审判中的难点），自诉案件的受案审查是实体性审查，是以被告人经审查构成了犯罪为立案条件的。这不仅与当事人主义诉讼制度的起诉状一本主义发生了冲突，也是对我国９６年刑法确立无罪推定的否定。从以上两点，就应当排除法院直接受理自诉案件，更不要说此类案件，被告人多作无罪辩护，依据我国刑诉法的规定没有适用简易程序的可能。这里需要特别指出我国刑诉法第１７３条第（３）项（自诉案）中竟赋予法官弱化的监督权，这种监督权的范围对象竟是公检机关，显然该条款有违宪的嫌疑。
我们要明确法官的改革不在于给法官增加职责，而在于明确法官的职责。法官的职责不明确，保留了些非法官职责的职责，而这种职责不能促进法官办案的公正与效率的作用，反而成为束缚法官的枷锁。从现实意义上说，限制法官的职责更有利于促进司法公下和提高司法效率，也更有利于法官的权威树立。
（二）、实现法官精英化。就我国现有从事法律工作的人员结构来看，实现法官精英化在现行法官体制下这将是一个漫长的问题。在我国法官究竟是多了还是太少，这是一个很难回答的问题，从我身边说起，全院四十多名法官，办案法官只有十三名（刑、民1、民2、行、法庭）。这中多少能让人看到法官精英化的希望。但法官精英化不仅仅在于法官队伍（我国已对法官队伍精英化问题开始重视，故本文不在涉及），更在于我国的法律体系的确认，如检察机关对法官的监督具体到个案的审理过程，甚至到与法官在某一个案对法律理解问题上行使监督权，在我国没有哪一机构象法院一样如此受约束；其次在我国司法最终裁量权并没有得到真正实现，如法官无权对抽象行政行为进行审查，而在《行政复议法》却赋予了上级行政机关的审查权，作为纠纷的最终裁量的法院却没有一级有此权限，这不能说是立法的遗憾，更为遗憾这都是建立在法官整体素质不高的怀疑基础上的，也使得法官不得拒绝裁判成为纯法学理论。我们在制定每部法律时，对行为人都是采取了“合理人”、“良家父”的标准。但我国在制定法律中关于法官的部分却采取了怀疑、否定的标准，而没有采取法官就是社会精英他的素质要高于一般行为人的标准。我们不反对权利的限制和监督，但要建立在高标准的基础上，而不是建立在怀疑、否定的基础上的。如我国法律本身不能确认法官就是精英的话，那在这里谈法官精英化已无意义。梁慧星教授在一次授课后讲，没想到法官的素质要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象，可能是我国立法者的想象，我们不否认我国法官队伍整体素质不高的事实，但作为法律却应当确立法官精英化的精神和原则，先有法官精英化的立法，而后有精英化的法官。
（三）、树立法官权威。一国法官的权威决定了该国法治的程度，法官的权威就是法律的权威。法官的权威不是来自于法官的权力，而是来自于法官公正。在我国至今法官权威还没有在公众心中树立起来。究其原因有：一、法院和法官没有完全从行政机关脱离开，一府两院是一府下的两院，法官与公务员并没有什么实质上的区分，这就是为什么法官办案过程中行政干扰多，这就是为什么我国行政诉讼会陷入困境的最主要的原因。在这种体系下要树立法官权威是没有任何可能的。正如美国经济学家费里德里希.李斯特所说：“国家公职人员，他们的职务行为本身就是公众批评的目标，他们多少又处在上司的影响之下，因此又怎能指望他们在个别人与当权者的抗争中做出公正的裁决呢？”（摘自《世界著名法庭论辨演说精粹》第97页）百姓即使胜了一场行政官司却再没有勇气去打第二场行政官司。二、法官在办案过程中没有树立“法律至上”的思想。在过去几年中，我们的法官在自我评析时，对自己在办案中就案办案，考虑社会效果少进行了批判，这实际上就是没有树立“法律至上”的表现，直到现在报刊仍不乏这种论调，令人对法律界非常担忧。就案办案有何错，办案法官办案应以有效的证据事实为依据，以法律为案件裁决的准绳，不应兼顾考虑办案的社会效果，否则必然会以牺牲法官的公正和正义为代价，且法律本身在制订时就已经将社会效果这一因素考虑进去了，不必法官在具体案件在另行考虑了，如要考虑的话，我想这部法律有问题，但即便是这样法官也必须绝对服从法律，但不是政策，如果法官在考虑社会效果，那他已或多或少的放弃了公正。当法官能超越外界的种种因素，自由的适用法律，谁还会怀疑法官在适用法律是否实现了公正。法官的权威自然能得到树立。
二、明确检察官的地位。
在我国检察官在刑事诉讼的地位是双重的，一是支持公诉，二肩负着监督人民法院审判活动是否合法。检察官这种双重地位制度几乎使我国的诉讼制度改革毁于一旦，与我国在控辩式基础之上诉讼体系发生了强烈的冲突。因为检察官在诉讼过程既行使公诉权，又行使监督权（甚至一些学者认为检察官在诉讼中更主要的是行使监督权）。显然检察官在诉讼中如何行使他的权力是一个矛盾的问题，但这个矛盾最终却落在法官身上。一、这个矛盾是建立在法官在诉讼中必须有大量的各种因素的不公正而不是少量的怀疑的基础上的，也是建立在对法官整体素质的否定的基础上的，否则检察官在诉讼中更主要是行使监督权就变得毫无意义，当然的还有一个推断就是检察官的素质要高于法官。二、检察官起诉的被告人，法官必须认定有罪，法官必须做有罪推定，即所谓“被告人进门三分罪”，这点已被现实的审判实践所证实——我国法院无罪判决占公诉案件的比例和（一些基层法院通行做法）无罪判决必须经过审判委员会研究就是很好的说明。三、当充任公诉人的检察官以法律监督者身份出庭，必将弱化自己作为控诉方所承担的支持公诉职能，我们如何能保证检察官的意识不会约束或影响到法官的裁判。当检察官的意识约束或影响到法官的裁判，并要求按他的意识给被告人公正的裁判，对已被告人而言已无公正可言，也正因如此我们一些法官热衷于法庭上调查犯罪、证明犯罪，甚至到法庭外去查证案件。这就使得控辩式诉讼两点最基本的要求：控辩双方均衡对抗、法官均衡裁判变得毫无意义。综上三点理由，我们必须重新明确检察官的地位，检察机关是国家法定的法律监督机关，检察官在刑事诉讼的审判关系中监督权仅仅与公民的监督权对等（如抗诉与之对应的上诉），仅是审判关系的一方主体，行使公诉权，即实现监督权与公诉权（公诉权中保留抗诉权）相分离。这一点也并未与我国宪法第一百二十九条相悖。
三、改革诉讼代理制度，提高律师调查取证权。
（一）、我国的现阶段诉讼代理制度可用一个字来形容，“乱”，怎么乱都可以说。这其中原因在于我国三大诉讼法，我国三大诉讼法都没有排斥非律师进入诉讼，造成大量所谓法律工作者成为专业诉讼代理人。这些“专业诉讼代理人”不需要专业的法律知识，不需要纳税，不受任何组织、任何职业道德的约束向公众提供法律和非法律方面的服务，一旦败诉，他便可以找出如司法腐败、法官素质过低等理由来解释。这些人不仅不会促进我国诉讼制度改革，相反在很大程度上影响了法官权威的树立。很难想象在这种诉讼代理制度体系下，我们的诉讼制度能够得到完善。我国应参照国外的立法，只允许律师从事诉讼代理业务，没有取律师执业证的人员一律不得以诉讼代理人的身份进入庭审。有些人认为我国尚不具备仅由律师从事诉讼代理的条件，但这不应成为不具备法律专业知识的人从事诉讼代理的理由。诉讼代理制度的改革可以从各方各面上促进诉讼制度改革，即是改革我们必须有所取舍，对于诉讼代理制度的改革“一万年太久，只争朝夕。”
（二）、提高律师的调查取证权。
提高律师的调查取证权，这点非常重要的，它决定了我国当事人主义诉讼制度是否能够得到真正的实现，它决定了在庭审中是否真正的实现了控辩式诉讼。但在我国律师现在所处的位置是十分尴尬，主要表现在刑诉中，我国刑诉中仅仅规定了律师可以收集与本案有关的材料，律师收集的仅是材料而不证据，并未明确律师有调查取证权，法律这所以这样规定，大概是立法者认为一但赋予律师的调查取证权就等于赋予了律师的侦查权，当然赋予了律师的侦查权是违宪的，但调查取证权不等于侦查权。如果将侦查要等同于调查取证权，那法院就可以永远不必受理自诉案件了，自诉人及其诉讼代理人向法院起诉的只有材料而没有证据。不仅是自诉案伯需要确立律师的调查取证权。我认为这里的调查取证权应包含有律师有权知道案件所有在庭审中应当出示的证据材料。换句话说，在我国应建立证据先泄制度（discovery of prosecution’s evidence）。而且，建立证据先泄制度可以保证控辩双方的平衡，可以保证庭审中举证与辩护活动顺利进行，可以有效的提高司法效率。

主要参考书目：
１、 陈光中（主编）：《刑事诉讼（修正）实务全书》，中国检察出版社，１９９６年９月二版。
２、 王发荣、钱应学、朱应有、刘莉、王生今、刘开玉、张继红等主编：《中国民事审判学》，法律出版社出版，１９９３年８月一版。


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