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　摘要：共有关系中的优先购买权处于物权法中十分重要的位置，优先购买权是解决利益冲突、实现利益平衡的主要解决依据的权利，在享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害时，如何明确优先购买权、优先购买权的效力如何实现等问题，在审判实践中尚存争议。本文就共有关系中的优先购买权的概念特征、适用效力，以及优先购买权竞合等若干法律问题进行探析。

　　关键词：　共有　 优先购买权　 效力

　　一、共有人优先购买权概念和特征的界定

　　（一）共有关系中优先购买权的概念

　　共有可分为按份共有和共同共有，共有关系中优先购买的权利在我国《民法通则》、《民通意见》和《物权法》中均可见其规定，民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权；物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权；民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时，对于其他共有人的主张购买时，在同等条件下享有优先权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。

　　对于共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。○1而另一种观点认为，优先承买权云者，谓特定人约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。○2这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同，结合上面的物权法条款中只规定了动产和不动产，而物权法相对于民法通则来说是特别法，根据特别法由于一般法的原则，可以得出共有人的优先购买权利的标的财产是动产和不动产，因此，笔者认为，共有人优先购买权是指共有人就转让共有财产的不动产或动产的份额时，其他共有人享有同等条件下优先购买的权利。

　　（二）共有人优先购买权的特征

　　综合分析以上优先购买权的法律条文，以及优先购买权的基本概念，从优先购买权的主体、范围和具体的内容看，其特征应当是：

　　1.共有人优先购买权的权利主体是共有关系中特定的共有人，即除了出卖人之外的其他共有人，而相对于共有人之外的第三人，在同等条件下不能作为优先购买权的权利主体。

　　2.共有人优先购买权的权利标应当是民法上的物和共有关系中的特定财产，至于权利是否能作为标的，物权法上没有规定。此外，特定财产仅为动产和不动产，但是在实践中主要是不动产交易。

　　3.共有人优先购买权行使条件要求是同等条件，只有规定了其他共有人只能在与第三人购买的条件是同等的时候，才能存在优先购买的问题，这样严格的限定条件，才能够体现利益公平公正，否则不利于交易的公平安全。

　　4.共有人优先购买权效力特征是优先于第三人购买的权利，即排除他人购买的权利，这是优先购买权的主要作用，也是法律规定优先购买权的主要立法的目的。

　　二、共有人优先购买权的性质和效力分析

　　（一）共有人优先购买权的性质

　　有关优先购买权的性质，学者们有着不同的看法，例如有的主张“期待权”说，有的主张“物权”或“债权”说，还有的主张“形成权”说，具体的观点如下：

　　1.优先购买权是一种期待权

　　主张“期待权”说的学者认为，标的物所有人即共有人、出租人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未实现化。○3只有在出卖人出卖标的物这一特定法律事实出现时，优先购买权人才能行使优先购买权，使此权利由可能性变为现实性。因此说，优先购买权为一种期待权。

　　2.优先购买权是物权或者债权

　　而持“债权”说学者认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性。其理由是优先购买权是由法律明文规定的，经过不动产的登记具有公示效力，具备公信力。最后优先购买权具有对抗第三人的效力，即十分明显的物权效力，又说优先购买权为债权者认为，它是一种债权请求权，是相对于出卖人的请求权，并且优先于第三人的效力。

　　3.优先购买权是形成权

　　“形成权”说在我国得到了大多数学者的认同，如江平教授认为：优先购买权性质为形成权。按份共有人主张优先购买权的，在该按份共有人与出卖人之间即按照出卖人与第三人之间的交易条件成立的买卖合同。○4当优先购买权人行使优先购买权即可依法排除出卖人将标的物出卖给第三人的可能，使其与出卖人形成买卖标的物合同的权利义务关系。因此，优先购买权是一种形成权。

　　笔者同意上述第三种形成权的观点，因为共有人主张优先购买权，就是依照其一方的意思表示，和出卖人形成一种合同的权利义务关系，但是这种关系必须依据同等的条件为前提，因此可以说是一种附条件的形成权。

　　（二）共有人优先购买权的适用效力

　　优先购买权具有对抗其他一般约定的效力，出卖人如果与其他第三人签订了买卖合同，除非共有人放弃行使优先购买权的，这种约定对于共有人应当是无效的。其次优先购买权具有及于转让财产的权利，就是对于处分的动产和不动产份额，其效力及于特定财产的全部。

　　但也有的学者主张，优先购买权的效力除了上述的一般效力以外，还具有债权和物权的特殊效力，债权效力即优先购买权具有债的效力，不能影响出卖人和第三人的买卖合同的效力。物权的效力是指优先购买权具有对世性效力，可以对抗任何人，即使出卖人有和第三人买卖合同，对于共有人仍不具效力。

国家旅游局


全国旅游商品定点生产企业审批及管理试行办法
1993年3月5日，国家旅游局

第一条 为具体落实《国务院关于发展旅游商品生产和销售问题的批复》（国函〔1992〕171号）中关于“同意由国家旅游局牵头，会同轻工部、商业部、纺织部等部门，在全国逐步挑选三百家左右生产旅游商品的厂家作为全国旅游商品的定点生产企业，重点给予扶持，并由国家旅游局负责具体落实”的决定，特制定本办法。
第二条 全国旅游商品定点生产企业（以下简称“定点企业”）的选定，根据在全国范围内确定的旅游商品的“拳头产品”系列，进行规划，按厂家提出申请，由省级（指各省、自治区、直辖市、计划单列市，下同）旅游局牵头会同省级行业主管部门初审，再由国家旅游局牵头会同有关部门审批的程序进行。
第三条 申请成为“定点企业”的厂家，需具备以下基本条件：
1．全厂（或专门车间）直接生产旅游商品（包括旅游饭店用品、海外旅游者喜购商品及旅游工艺品、旅游纪念品、旅游食品饮品、旅游保健用品）。
2．所生产的旅游商品具有批量生产能力、销路较好并有发展前途的。
3．所生产的旅游商品，获得过“中国旅游商品天马奖”并市场前景看好的。
4．工厂（或专门车间）生产设备比较先进，有一定的新产品开发研制力量。
5．属于国家重点扶持的创汇多、市场需求量大的拳头商品或稀缺商品，可比照上述条件适当放宽。
6．已属于外贸专业厂（车间），又无条件新增生产能力的，原则上不再纳入定点企业范围。
第四条 符合以上基本条件的厂家，可申请成为“定点企业”，并按以下要求办理申报手续：
1．向省旅游局提出申报文件，并随附以下资料：
（1）．工厂全称、地址、企业性质、法人代表、联系人、联系电话；
（2）．作为旅游商品的产品在境内旅游商品市场上的销售情况，包括：近两年（1991、1992年）产量、销售额及主要销售点，有外销的，注明销售额、创汇额以及销往的国家（地区）；
（3）．作为旅游商品的产品的生产情况，包括：全厂（或专门车间）的职工人数、技术人员总数及产品设计开发人员数、固定资产总额、主要设备情况；
（4）．作为旅游商品的产品的盈亏情况，包括盈亏额并说明原因；
（5）．作为旅游商品的产品在国内外的获奖情况；
（6）．属于小商品的还应提供样品。
2．申报文件中，应写明是申报全厂还是某个车间作为定点企业（或车间）。
3．申报文件应同时抄报省级行业主管部门。
第五条 省级有关部门按以下办法进行初审：
1．由省级旅游局牵头，会同有关主管部门，对申报单位的申报文件进行审查，对其中符合条件、同意定点的厂家，写出初审意见。
2．由省级旅游局统一将本地区内包括本行业初审同意的厂家资料汇总，统一向国家旅游局提出申报文件，并随附申报和初审的有关文件资料。
第六条 国家旅游局收到省级旅游局的申报文件后，会同有关部门分批进行审批。
第七条 对批准的定点企业，由国家旅游局正式发文通知，批准文件同时抄送国家和省级行业主管部门以及国务院经贸办、人民银行、财政部、税务局、外汇管理局、海关总署备案。
第八条 对定点企业，由国家旅游局统一颁发“全国旅游商品定点生产企业（或车间）”证书；定点企业专供旅游商品市场销售的产品，包装上应有相应标志，以便进行质量监督。
第九条 定点企业享受国函〔1992〕171号文件第三项规定的各项政策。需要在技术改造、新产品研制、对外促销方面给予贷款资金支持和在进口原材料方面给予一定外汇额度周转金支持的，由企业提出申请报告并附项目详细资料，经省级旅游局会同省级行业主管部门审查同意后上报国家旅游局。需要给予贷款资金支持的，由国家旅游局审查后汇总报国务院经贸办审批；需要给予外汇额度周转金支持的，由国家旅游局汇总报财政部审批。
第十条 国家旅游局牵头会同有关行业主管部门，对定点企业的生产、销售情况进行宏观管理。定点企业须执行有关管理及统计制度。
第十一条 对企业管理不善、产品质量下降、销售收入完不成计划的定点企业，国家旅游局可对其提出警告并限期改进；限期内没有改进的，可商有关行业主管部门取消其定点资格。
第十二条 此办法由国家旅游局负责解释，并根据试行情况作进一步修订。