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外商投资企业外资股权转让所受到的限制/俞文

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:26:48  浏览:9400   来源:法律资料网
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外商投资企业外资股权转让所受到的限制

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


众所周知,公司的股权可以自由转让是公司这一企业制度的一个基本特征。但另一方面,为便于对公司的监管以及保护公司相关股东的利益,法律对公司的股权转让也设定了许多限制。相对来讲,有限责任公司由于其人合性兼具资合性的特点,其股权的转让较只具资合性特点的股份有限公司的股权转让受到的限制要多,而外商投资企业的股权转让尤其是外资股权转让受到的限制则更多,不仅其必须遵循有关外商投资企业法的特别规定,在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一般规定。目前,由于国内尚无统一的外商投资企业法,有关对外商投资企业外资股权转让方面的规定,均散见于各个法律和行政法规中,显得相对零乱,本文希望通过对之进行总结,以供各方参考。

1.中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意
《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让,要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是,《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定,股东一方转让出资,必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让,当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然,这一比内资企业更严格的做法,旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外,如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东,是否必须购买该外国投资者的股权,合资法与合营法虽未规定,不过根据《公司法》第18条之“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的,适用其规定”的规定,对出让股权不同意者,应当购买该股权,否则视为同意。

2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准,并办理工商变更登记
首先,与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样,对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。[1]这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上,而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。其次,股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的,必须经合营他方同意,并报批准机关批准,向登记管理机关办理变更登记手续……。违法上述规定的,其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件,二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见,但在实践中,仍然应当遵循现行法律的规定。

3.对向第三人的转让及其转让条件的限制
《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素,保护合营相对股东的权利而作的制度设计,同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制
毫无疑问,外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则,其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》,在外商出资到位之前,外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意,出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时,外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准,未经核准其股权不得进行质押。

5.外资股权部分转让后,不得导致外资股比例低于25%
国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%,这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外资比例低于25%的外商投资企业。但是,法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权转让将股权减至25%以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第五条规定,除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。也就是说,外商投资企业的外商投资者,不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25%,要么全部转让,要么转让后的股权比例仍高于25%。虽说这一规定在理论上说并没有多少依据,同时与上述规定也有矛盾之嫌,但在对该规定修改之前,该规定仍然是有效的。

6.受让的上市公司非流通股在转让时受到的限制
根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知规定》,外国投资者受让的上市公司国有股和法人股必须在全部价款付清1年后才能依法转让,并且外国投资者受让的国有股和法人股仍然属于非流通股,并不能在交易所挂牌转让。同时,《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定,含有B股的外商投资股份有限公司,申请其非上市外资股在B股市场上流通,应在获得外经贸部同意后,向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案,同时必须符合下列条件,①拟上市流通的非上上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过1年;②非上市外资股转为流通股后,其原持有人继续持有的期限必须超过1年。这都意味着,在这种情况下,外资股份的转让必须遵循上述规定。

7.外商投资股份有限公司发起人股权转让受到的限制
根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定,外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下,其外资股权在公司成立三年内不得转让,并且要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

8.股权转让后不得导致一人公司的出现
《公司法》第20条规定,有限责任公司股东由2人以上50人以下股东共同出资设立。根据这一规定,除了国有独资企业和外商独资企业以外,法律并不允许设立一人公司。同时,公司股东间的股权转让如果形成“一人公司”,也是法律所禁止的。因此,外商投资企业在转让外商股份时必须避免因为将所有股权转让给中方投资者导致一人公司的结果。虽然在理论上对导致一人公司结果的股权转让是否有效存有争议,[3]但事实上,因股权转让导致一人公司的这一结果本身是违法的,因此也使该股权转让失去意义。此外,实践中也并不乏认定合同无效的判决。[4]因此,从实际角度考虑,作为万全之策,在股权转让时仍应避免这一结果的发生。

注释
[1] 自2004年10月9日《外商投资项目核准暂行管理办法》正式发布并实施以后,对外商投资企业的新设以及外资对国内企业的收购,由原来的审批制改为核准制。
[2] 理论上虽说如此,但事实上并不鼓励设立外资低于25%比例的外商投资企业。见叶军:《外资并购中国企业的法律分析》,法律出版社2004年3月版,第236页。
[3] 马强:《导致“一人公司”的股权转让协议有无效力》,人民法院报,2005年1月18日。
[4] 傅长禄主编《最新民商事海事海商案例评述》,人民法院出版社,2002年版,第137页。


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哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市困难企业和灵活就业人员参加基本医疗保险的有关规定(试行)的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办发〔2004〕9号



哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市困难企业和灵活就业人员参加基本医疗保险的有关规定(试行)的通知




各区、县(市)人民政府,市政府各委、办、局,中直、省属在哈单位:
  经市政府领导同意,现将《哈尔滨市困难企业和灵活就业人员参加基本医疗保险的有关规定(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

                         二OO四年七月三十日



哈尔滨市困难企业和灵活就业人员
参加基本医疗保险的有关规定(试行)





  第一章 总 则

  第一条 为进一步健全和完善医疗保险体系,保障困难企业职工和灵活就业人员的基本医疗需求,根据《国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于解决国有困难企业和关闭破产企业职工基本生活问题若干意见的通知》(国办发[2003]2号)、劳动和社会保障部办公厅《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》(劳社厅发[2003]10号)和《哈尔滨市城镇职工基本医疗保险暂行办法》(市政府令2000年第59号)的有关规定,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 凡本市市区(暂不含呼兰区)内的困难企业和灵活就业人员,均可按本规定参加基本医疗保险。

  第二章 困难企业参保有关规定

  第三条 困难企业是指因经营困难已停产1年以上或连续2年严重亏损,当年连续停发职工工资6个月以上或退休人员与在职职工相对比高于本市市区平均比例(以下简称“超比例”)的企业。

  第四条 困难企业办理医疗保险参保登记,应向市劳动和社会保障部门提供营业执照、组织机构代码证书、开户银行账户、基本养老保险对账单和市经济委员会的认定材料。

  第五条 困难企业可根据本单位实际情况,选择以下参保模式:
  (一)基本医疗保险。建立个人账户,享受基本医疗保险待遇。
  (二)住院医疗费统筹。不建立个人账户,个人不缴费,只享受住院医疗保险待遇。选择此种模式的,必须经过职工代表大会讨论通过。
  (三)带资参保。2004年本市市区每100名在职职工可共济36名退休人员,超比例的企业可按照参保模式规定的缴费比例带资参保,并享受相应的医疗保险待遇。
  企业无论选择哪种参保模式,必须全员参保。

  第六条 参加基本医疗保险的,企业按照本企业上年度工资总额的7.5%缴纳基本医疗保险费,在职职工按照本人上年度工资收入的2%缴纳,其中超比例的企业还要以上年度本企业退休人员平均养老金为基数,按照7.5%的比例为超比例人员缴纳基本医疗保险费。

  第七条 参加住院医疗费统筹的,按照本企业上年度工资总额的5%缴纳住院医疗统筹费,其中超比例的企业还要以上年度本企业退休人员平均养老金为基数,按照5%的比例为超比例人员缴纳住院医疗保险费。

  第八条 工资总额按照国家统计局规定列入工资性收入的统计项目计算。职工上年工资收入低于本市市区上年度社会平均工资60%的,按照社会平均工资的60%确定缴费基数。

  第九条 参加基本医疗保险或住院医疗费统筹的,必须同时参加大额医疗救助保险。大额医疗救助金由企业按每人每月2.50元缴纳,参保人员按每人每月2.50元缴纳。

  第十条 企业选定的参保模式1年内不准变更;参保人员要保持相对稳定,除人员调入、调出、解除劳动关系和死亡外,年度内不予变更。

  第十一条 参加住院医疗统筹的企业,参保1年后经济状况好转的,应按《哈尔滨市城镇职工基本医疗保险暂行办法》的有关规定,及时变更参保模式,为参保人员办理基本医疗保险,从次月起建立个人账户,享受基本医疗保险待遇。

  第三章 灵活就业人员参保有关规定

  第十二条 灵活就业人员是指失业人员以及社会其他劳动者以个人或联合的形式,为社会、单位、家庭或个人提供非全日制、临时性、弹性劳动服务,获取劳动报酬,且无法建立或.暂时无条件建立稳定劳动关系的从业人员。

  第十三条 灵活就业人员参加基本医疗保险,应按照属地管理原则,到户口所在区医疗保险经办机构或保存其档案关系的代办机构办理参保手续。办理参保手续时,需提供居民身份证(原件和复印件)、本人户口原件、户口所在社区出具的《哈尔滨市灵活就业人员登记备案表》、解除劳动关系有关证明材料(原件和复印件)、基本养老保险个人账户对账单和近期一寸免冠照片3张,并填报《灵活就业人员参加医疗保险登记表》。

  第十四条 灵活就业人员办理参保登记后,需持《灵活就业人员参加基本医疗保险登记表》到指定银行储蓄网点开立个人账户,预存3个月以上的医疗保险费。由市医疗保险经办机构委托银行每月从个人储蓄账户中划转医疗保险缴费金额。

  第十五条 灵活就业人员可选择以下参保模式:
  (一)基本医疗保险。建立个人账户,享受基本医疗保险待遇。
  (二)住院医疗费统筹。不建立个人账户,只享受住院医疗保险待遇。

  第十六条 参加基本医疗保险的,以本市市区上年度社会平均工资为基数缴费,缴费比例为9.5%;参加住院医疗费统筹的,缴费比例为5%。

  第十七条 参加基本医疗保险或住院医疗费统筹的,必须同时参加大额医疗救助。大额医疗救助金按每人每月5元缴纳。

  第十八条 参加基本医疗保险的,应当按时足额缴纳医疗保险费,连续缴费满12个月的,自满12个月起享受相应的医疗保险待遇;在连续缴费不满12个月期间,只能使用个人账户资金。

  第十九条 灵活就业人员参加医疗保险后达到法定退休年龄(男60周岁,女50周岁),且实际缴费年限满15年的,应持哈尔滨市职工退休(退职)审批相关材料到市医疗保险经办机构审核办理变更手续后,从次月起不再缴纳医疗保险费,享受相应的退休人员医疗保险待遇;实际缴费年限不足15年的,在退休时需按原缴费标准,以本市市区上年度社会平均工资为基数一次性补缴所差合计年限的医疗保险费后,自次月起方可享受相应的退休人员医疗保险待遇。大额医疗救助金连续缴纳到不再参加基本医疗保险时终止。

  第二十条 已参加医疗保险与单位解除劳动关系的灵活就业人员,应自解除劳动关系之日起1个月内办理医疗保险续接手续;逾期未办理的,停止享受医疗保险待遇。

  第二十一条 灵活就业人员未按时到所在银行存储医疗保险费,当月划转医疗保险费出现空头的,视为中断缴费,自次月起停止享受医疗保险待遇,中断缴费后发生的医疗费用由个人承担。

  第二十二条 灵活就业人员中断缴费不满3个月的,可补缴医疗保险费并从欠缴之月起按日加收2‰的滞纳金,自补缴之月起享受医疗保险待遇;中断缴费超过3个月以上的,视为自动退保,期间发生的医疗费用由个人承担。

  第二十三条 原参加医疗保险解除劳动关系的失业人员,在领取失业保险金的1个月内继续缴纳医疗保险费的,可办理续接手续;没有参加医疗保险的人员可按照灵活就业人员参加医疗保险的有关规定参保。

  第四章附则

  第二十四条 本办法由市劳动和社会保障部门负责解释并组织实施,市医疗保险经办机构负责具体业务经办。

  第二十五条 呼兰区和各县(市)可参照本规定自行制定本行政区域内困难企业和灵活就业人员参保办法。

  第二十六条 本办法自2004年8月1日起施行。


国家发展改革委办公厅关于印发关于建设国家工程实验室的指导意见的通知

国家发展改革委员会办公厅


发改办高技[2006]1479号


国家发展改革委办公厅关于印发关于建设国家工程实验室的指导意见的通知





各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委、经委(经贸委),国务院有关部门办公厅,有关中央企业(集团):
为进一步贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要》和《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》,促进建立和完善以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系,我委会同有关部门研究制定了《关于建设国家工程实验室的指导意见》,现印发你们。下一步我委将结合年度计划工作安排,进一步明确国家工程实验室的建设重点及有关具体要求,全面推进国家工程实验室的建设工作。



附件:关于建设国家工程实验室的指导意见



国家发展和改革委员会
二〇〇六年七月十三日


附件:

关于建设国家工程实验室的指导意见

为贯彻《中共中央、国务院关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》的精神,落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要》和《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》的部署,国家发展和改革委员会(以下简称国家发展改革委)将会同科技部等有关部门有重点、有步骤地建设一批国家工程实验室,促进以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系建设。为此,提出如下指导意见。
一、国家工程实验室的基本内涵和定位
(一)国家工程实验室是以产业发展需要为出发点,以提高企业自主创新能力和产业核心竞争力为宗旨,围绕国家重大战略任务、重点工程对技术进步的迫切需求,为突破重大产业结构调整和重点产业发展中的关键技术装备制约,主要依托骨干企业、转制科研机构,建立的产学研相结合的研究开发实体。
(二)国家工程实验室是国家技术创新体系的重要组成部分,是整合产业创新资源、强化产业技术供给的重要保障,是衔接基础研究和产业研发的桥梁,是凝聚、培养工程技术创新人才的重要基地。
(三)国家工程实验室具有专业化、高水平、队伍精干、机制灵活的特点,具备一流的研发试验设施,拥有高层次的技术创新人才,形成灵活高效的运行机制、显著的自主创新优势和突出的技术特色,能够持续不断地为产业技术进步提供有力支撑。
(四)国家工程实验室的主要任务包括:开展重大工程及技术装备的设计和试验验证;开展产业关键技术攻关和重大新产品开发;开展重要技术标准的研究制定;凝聚、培养产业技术创新人才;开展产业技术研发的国际交流与合作。
二、建设国家工程实验室的重要意义
(一)是提升产业核心竞争力的有效手段。建设国家工程实验室,强化产业技术原始创新能力,突破一批重大技术装备和产业关键技术,有利于打破发达国家的技术壁垒,降低对国外技术的依存度,缓解能源资源环境的约束,提升产业核心竞争力。
(二)是促进高技术产业跨越式发展的必然选择。建设国家工程实验室,在战略性和前瞻性的重要领域超前部署,将培育和掌握一批战略高技术和前沿技术,抢占高技术产业发展的制高点,有利于更好落实中长期科技发展规划和“十一五”规划纲要提出的战略任务,促进我国高技术产业实现跨越式发展。
(三)是完善我国技术创新体系的迫切要求。建设国家工程实验室,有利于加强基础研究和产业研发之间的有机衔接,从产业技术源头上强化技术创新体系布局,提高持续创新能力;有利于探索适应新时期发展要求的技术创新长效机制,促进产学研有机结合,加快建立中国特色技术创新体系。
(四)是强化企业技术创新主体地位的重要途径。建设国家工程实验室,有利于引导企业加大研究开发设施建设和研发活动的投入,有效整合产学研资源,以企业需求为导向,以提升企业竞争力为目标,开展产业基础技术研发,促进企业成为科技投入和技术创新活动的主体。
三、指导思想、建设原则和目标
(一)指导思想
全面落实科学发展观,面向建设创新型国家和走新型工业化道路的发展要求,紧紧围绕国家重大战略任务和重点工程的实施,着眼于建立健全以企业为主体、产学研相结合的技术创新体系,优化资源配置,完善体系布局,创新发展机制,提升创新能力,突破瓶颈制约,支撑产业发展。
(二)建设原则
坚持统筹规划,强化合理布局。按照技术创新体系建设的总体要求,加强顶层设计,从经济和社会发展对产业技术创新的重大需求出发,系统安排,分步实施,形成国家工程实验室的合理布局。
坚持创新机制,注重整合资源。建立产学研有机结合、科研与应用相互促进的长效机制,充分利用现有优势基础和条件,以增量投入带动创新资源的优化配置。
坚持强化保障,力争重点突破。以提高对国家重大战略任务、重点工程的技术保障能力为着眼点,集中力量,力争在一些技术瓶颈制约十分突出的重要领域、重点环节率先取得突破。
坚持政府引导,提倡多方投入。发挥政府在政策、资金等方面的引导作用,充分调动产学研各方面力量,形成多元投入、广泛参与国家工程实验室建设的新格局。
(三)建设目标
形成布局合理、设施先进的国家工程实验室建设格局,建立适应产业发展要求、有利于整合优势资源、实现可持续发展的运行机制,完善技术创新体系的基础支撑平台,提高产业技术的有效供给,显著提升自主创新能力和产业竞争力。
为突破产业核心技术,逐步扭转产业发展对国外技术严重依存的局面提供有力支撑;为研制重大技术装备,保障重点工程的顺利实施创造必要条件;为掌握战略高技术,加速新兴产业的形成和发展建立有效手段;为聚集、培养创新能力突出的高层次人才营造良好环境。
四、建设和管理
(一)国家发展改革委是国家工程实验室建设的组织部门,将会同有关部门制定并发布国家工程实验室有关政策办法、建设领域等指导性文件,组织国家工程实验室建设的审理工作等。国务院有关部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展和改革委员会、经济(贸易)委员会,计划单列企业集团是国家工程实验室建设的主管部门(以下称主管部门),负责组织本地区或所属单位国家工程实验室的申报和管理等工作。
(二)国家工程实验室的建设采取自上而下定向设立和主管部门推荐择优相结合的方式推进。国家发展改革委将根据有关规划适时制定并发布国家工程实验室建设指南,确定重点建设领域及有关具体要求,指导国家工程实验室的建设和发展。对于已建或拟建的国家重大工程,为保证其工程建设和运行的需要,以及重大产业技术、重大装备研制任务需求急迫的领域,国家发展改革委将根据以上布局和任务,委托有关部门或单位自上而下组织设立相关领域国家工程实验室;其它领域则采取主管部门推荐、竞争择优的方式,符合条件的有关单位可根据国家发展改革委相关文件要求编写国家工程实验室组建方案,经主管部门审查后报国家发展改革委审理,国家发展改革委组织专家评审后择优设立。
(三)国家工程实验室主要依托具有较强研究开发和技术辐射能力的大企业、科研机构或高等院校,采取产学研合作的方式进行建设。申请建设单位原则上应具备以下条件:长期从事相关产业技术领域的研发,具有承担国家或行业重点研发计划的经历,并在相关领域具有一定技术优势;具有一定的产业技术研究开发的相关设施;拥有高水平的技术带头人和较为合理的人才梯队;具备较好的产学研合作基础;可为国家工程实验室的建设和运行提供有力的配套支撑条件。申请建设单位提出的国家工程实验室组建方案应具有明确的、切实可行的发展思路、方向、任务和目标,有较为突出的技术特色。
(四)国家工程实验室的运行和管理实行理事会领导下的实验室主任负责制。理事会由有关部门、产业界、科技界和依托单位等方面的管理和技术专家组成(其中来自产业界的专家应不少于三分之一),主要负责聘任实验室主任、确定实验室发展方向和重要研究领域、审议和批准财务预决算等重大事宜的决策。实验室主任由依托单位推荐、理事会聘任,报主管部门核准,主要负责主持实验室的日常工作、提出年度工作计划、聘任实验室有关工作人员等。国家工程实验室设立由相关专家组成的技术委员会,主要负责实验室的发展目标、任务和研究方向等方面的咨询。各国家工程实验室可根据自身建设发展情况及所处行业领域的特点,探索灵活、有效的产学研结合模式。
(五)国家将对符合相关标准的国家工程实验室建设予以一定资金补助。如需申请国家投资,建设单位可提出国家工程实验室建设项目资金申请报告,经主管部门审查后报国家发展改革委审批。国家发展改革委将根据有关规划、政策,对符合条件的建设项目安排一定的投资补助,相应项目和资金的管理按照《国家高技术产业发展项目管理暂行办法》(国家发展改革委令第43号)执行。
(六)国家工程实验室的运行和科研经费,主要由依托单位、有关合作单位自筹以及争取企业委托的科研课题经费解决。国家工程实验室建成后应积极参与产业关键技术和重大装备的研制,争取承担国家和行业下达的科研开发及试验研究任务。科技部等有关部门将通过科研计划等方式对国家工程实验室的发展给予适当支持。
(七)国家发展改革委将会同科技部等有关部门采取相应措施,营造有利于国家工程实验室建设和发展的政策环境。建立合理的考核评估体制,定期对国家工程实验室的建设和运行情况进行评估,并在此基础上实行优胜劣汰的动态管理机制,促进国家工程实验室的良性发展。