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国有单位临时工私挪公物套现应如何处理/杨飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 15:08:44  浏览:9274   来源:法律资料网
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国有单位临时工私挪公物套现应如何处理


■杨飞04-3-6
案情:2003年4月至8月,被告人刘某、张某在被浙江省烟草公司某县分公司聘为临时工期间,利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利,共同将价值人民币99750元的各类品牌卷烟850条,出售给个体卷烟经营户林某,然后挪用卷烟销售款用于赌博。
2002年10月至2003年6月期间,被告人刘某利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利,将配送仓库内价值人民币66887元的各类卷烟,出售给个体卷烟经营户林某等人,挪用卷烟销售款用于赌博。
该案检察机关对二被告人以涉嫌挪用资金罪起诉,一审法院以职务侵占罪判处刑罚。
探讨一、主体问题:签定短期劳动合同的国有单位临时工主体身份如何确定?
起诉书和判决书均认定刘某、张某不属于国家工作人员,原因是该二人犯罪时和烟草公司签定的劳动合同期限只有一年,属于短期劳动合同关系,应认定为临时聘用的人员。按照高法发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号,下称《纪要》)的通知精神,对于“临时聘用”的人员应当视为“受委托管理、经营国有财产”人员,只能成为贪污罪主体,不属于刑法九十三条中规定的国家工作人员。
笔者不同意这个观点,新刑法生效后,高法根据79年刑法所颁布有关司法解释中按照是否具备干部身份来确定国家工作人员的标准已经被废止,这标志着“纯身份论”的认定标准已经不被认可。本案中二被告人系省烟草公司某县分公司通过正式合法途径招收的工人,且担任仓库保管员职务,该公司无疑属于国有公司,根据刑法第九十三条规定,国有公司企业中的工作人员,不论是正式工还是临时工,一概属于国家工作人员,二被告人自不应例外。以二人签定短期合同为由将其排除在国家工作人员之外是不合适的。
《纪要》第二条第二项规定为:刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。有关部门在该纪要的讨论意见综述中对“受委托管理、经营国有财产”做了进一步解释,认为“不应包括国有单位正式、长期聘用的工作人员,长期聘用的工作人员应当认定为国有单位中从事公务的人员”。(参见《刑事审判参考》2002年第4辑)应该讲这个进一步的解释有一定道理,但是“临时聘用”抑或“长期聘用”均非具有准确法定含义的概念,将二者从合同的角度分别以短期合同或长期合同来对应理解显然失之简单化,也仍然无操作性。何谓临时(长期)聘用?笔者同意劳动合同期限的确是一个重要依据,但临时聘用和签定短期合同后聘用显然是不一个概念,劳动合同的表现形式十分复杂,单独从合同期限上根本无法来准确描述到底是不是短期聘用。首先,劳动合同如何划分长期短期无法律政策上的统一依据,有的地方规定3年以下属于短期合同,有的地方规定1年以下属于短期合同,有的地方无规定,司法实践中很难掌握。其次,很多劳动合同都附有条件,如:职工在不违反某些规范的条件下合同期限是几年、职工在完成某些任务的条件下可以续签合同几年、在什么条件下用人单位可以单方解除合同等;再如有些职工签了长期合同结果干了几个月中途离职、不签合同而长期受雇佣等,按照合同期限也无法确定聘用期限长短。
笔者认为,正确理解《纪要》中提到的“临时聘用”不能将其单独抽出来从聘用合同的期限考虑,应该考察其上下语境和立法本意。《纪要》中把“临时聘用”作为受委托从事公务的一种形式,就应该充分考虑“委托”的含义,“委托”即托付给别的人或机构办理之意。同时《纪要》将“临时聘用”和“承包、租赁”并提,说明这三者在内涵上具有基本一致性。举例而言,在国有单位为完成某些临时性的工作任务而短期聘用某些人员承担的情形下,如果具有工作短期性、授权即时性、被聘用人相对独立性的特点,则可以认为具有“临时聘用” 性质。从劳动合同期限的角度讲,聘用合同期限的长短来无法对此做正确描述,一定要描述的话,《劳动法》二十条中规定的“以完成一定的工作为期限”的合同大致上具有这个特征。在国有单位工作的人员如果是以正式的招工途径招入,享受了和该单位其他工作人员相当的各种待遇,只是由于未转正而以临时工身份从事公务,或者是单位专门招收的准备长期使用的临时工,也承担某些公务性职责,都应该属于国家工作人员,不能轻易划入“受委托管理、经营国有财产”人员范围。如本案中的二被告人,案发前都在烟草公司工作了数年。但他们签定合同时是每年与公司签定一次,每次续签一年。目前国有单位在和临时工签合同时这样操作十分普遍,属不正常现象,已经引起了有关部门的关注。这其中有的人在单位以临时工的身份干了几十年之多,工龄比个别正式工还要长。如果因为他们无劳动合同或是每年签一次合同,就和一次性签长期合同的人区别对待显然是受到了“纯身份论”的影响,是不合理的。
探讨二、客观方面:私挪公物套取现金后使用应做何评价?
二被告人为赌博需要,将自己负责保管的库存香烟私自变卖套现数万元,起诉时定挪用资金罪。如上分析,假定二被告人是国家工作人员,这种行为能否定挪用公款罪呢?笔者认为也不能。从客体上讲,挪用公款罪所侵犯的客体是公款所有权和公务廉洁性,而本案中二被告人所直接侵害的对象是库存香烟,显然香烟在未被烟草公司销售之前不可能进入公款范围,被告人也就无从侵犯。客观方面看,二被告人也对烟草公司的公款没有任何的职务便利可资利用。尽管二被告人私自变卖香烟后使用销售款的行为后果与直接挪用公款基本相当,但该行为仍不属于变相挪用公款,因为公款毕竟是有特定范围、特定存在方式和国有单位可控制的资金,在此情况下被侵犯刑法才给予特别保护。否则如果行为人只是侵犯了本应属于国有单位但并不在国有单位控制下的资金,则难称挪用公款。本案中,如果二被告人本身就有销售香烟的职权,那么其销售后将所得现金挪用,笔者以为尚有以挪用公款论的理由,而证据显示,二被告人只有看管仓库的职权,根本无权参与香烟销售,其通过非法手段将公物违规私自处分后再行处理该非法财产(赃款)的行为并不侵犯公款所有权,不应以挪用公款定性。
二被告人这种行为也不构成贪污罪。因为贪污罪虽然不一定要求行为人以永久占有为目的,但必须以非法占有为目的,而本案中二被告人始终是在临时调用套现、及时归还的心理下所为,而且在私自变卖香烟过程中也确实存在归还部分香烟的行为,基于这种边卖边还的情节,所以不能认定其具有“非法占有目的”。综合来看,不能从私自处分香烟这一行为推定出二被告人具有非法占有目的。有人认为,本案中二被告人已经将库存公物变卖,该公物已经灭失,不再可返还,就等同于私吞,不能叫“挪用”。笔者不同意此观点,考查相关罪名——挪用特定款物罪中的“挪用”,在一些情况下挪用后公物本身一般并不消灭,但是在挪用的特定物品中,也当然存在着消费性的物品,如食品、燃气等,这些物品在被“挪用”后也当然是要消灭的,但仍不失为一种“挪用”。所以本案中公物香烟被挪用后已经不复存在不影响挪用的性质。
笔者认为,二被告人的行为属于挪用公物。根据刑法二百七十三条、三百八十四条第二款规定,我国法律对挪用特定款物的行为做了犯罪化处理,除挪用救灾、抢险、防汛等特定物资外,挪用其他公共物品归个人使用的均不得定罪,本案即属此列。对于挪用公物行为的定性,讨论颇多,但是不能忽视的一点是,从1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》后至今,立法者始终未对此给明确说法。“两高”还针对《补充规定》专门就“挪用公物案件如何处理”出了司法解释,规定“挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚”。应该注意到,这个解释一方面仍不认可对挪用公物“一律”按挪用公款罪论处,一方面在语言表述上使用了按挪用公款罪“处罚”而不是“定罪处罚” ,显然具有类推定罪的时代痕迹,目前已经被废止。而现行刑法也未将非特定公物纳入挪用公款罪保护范围(具体见高检发释字[2000]1号文),所以挪用一般公物的行为就只能按照法无明文规定不为罪的原则处理。尽管可能涉及到放纵犯罪问题,也只能寄希望于法律修订了。
另外,对于挪用公物不是为了使用而是套现后使用的可否视为一种变相挪用公款行为?如前分析,根据挪用公款罪的法条理解是不可以的。如果承认这种变相挪用行为,将挪用公物套现后再挪用视为挪用公款,那么对于私自使用公物赚钱牟利、出租公物牟利、私设抵押牟利等行为就会因为公物是直接被用于牟利,并非变现后使用而又不能以挪用公款论,对这两类性质基本相同的行为做不同评价显然是不恰当的。
上海某法院有一则挪用公物后变卖支配价款的案例,法院最终定性为挪用公款。定罪理由是:行为人在挪用公物时追求的是公物的价值而不是使用价值,如果其追求公物的使用价值,则属于挪用公物的行为。
笔者以为此观点有欠缺。其一、根据经济学原理,商品的价值始终依附于使用价值,很难截然区分,比如上文提到的在公物上私自设立抵押权牟利或将公物出质牟利的,行为人追求的是公物价值还是使用价值?再者,如果按照上述原则来确定挪用公款或公物,那么在挪用特定公物行为中,是否也要做这种区分?举例而言,某国家工作人员将特定公物——救济物品私自变卖后使用其价款的,是否有必要区分其挪用的到底是特定公“物”还是特定公“款”?照上述定罪理由理解,应该将该公物变价为公款,视做特定公“款”处理,但这种处理方法在司法实践中恐怕很难找到!况且,如果要区分,则特定公物被变成公款后是否仍具备“特定”性质?是否就能当然转化为挪用特定公款的行为?(是否要按一般挪用公款行为处理?)这都是问题。
综上所述,笔者认为本案中二被告人具有国家工作人员身份,但既不构成挪用公款罪、也不构成贪污罪。

zj浙江省岱山县检察院316200 杨飞
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国家工作人员范围若干问题探讨

江西省鹰潭市人民检察院 魏毅

[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性,以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性,造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑,其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析,并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题

如何界定国家工作人员的范围,是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定,全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释,但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析,以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员,这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1],最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份,最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份,正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点,不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2],国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪,职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提,没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动,职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为,判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员,关键不在身份,也不在职权,而在于行为人的行为是否具有公务性,只要是从事公务,行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为,上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生,他从事的不是公务,当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之,没有国家干部身份属工人编制的工人或农民,在接受国有单位委托从事公务时,都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样,有职权不等于其就是国家工作人员,只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象,而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的,在代表国家时,即已取得国家工作人员身份,即使这种身份是临时的;从事公务活动者必拥有职权,但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出,无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见,从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》(以下简称《意见综述》)认为是“计划经济体制遗留的问题,随着国家机构和经济体制改革的深化,这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现,其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待,不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先,国企单位目前仍在行使国家行政管理职权,其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离,但还没有完全丧失;其次,其工作人员从事的是公务活动,符合国家工作人员的本质特征;第三,2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《解释》)作了不同解释,《解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台,进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围,像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。”的规定,“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况,据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其从事公务的人员应以国家机关工作人员论,而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3],此类人员应以国家机关工作人员论,理由是其工作机构虽有国家机关的性质,但机构设置在非国家机关内,人员由企业管理,工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待:对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况,应以国家机关工作人员论,但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》,从1987年5月30日起,铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消,铁路运输检察院改为××省(市、自治区)人民检察院××铁路检察分院,变成纯正的国家机关(即使这种变化是形式的,但只要形式合法,即可这样认为,法院也如此;检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行,其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员,其工作机构具有国家机关分支机构的性质,故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定,关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围:随着经济体制改革的深入,公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势,由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业?笔者认为,依据公司法的有关规定,公司无论采取什么形式设立,只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资,公司一经设立 ,就具有完全、独立的性质,该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说,公司的法人财产不单独属于任何出资者,公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定,属于独立的公司法人财产。此外,现代公司企业分工越来越细,只有拥有5-10%的股份,足以控制、影响一个公司[4];以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。因此,高法将国有控股、参股公司不作为国有公司,其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外,国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质,只要有部分股份向社会公开募集,都不应属于国有公司范围。据此可以认为,国有公司是国有全资公司,即公司的财产100%为国有资产。另外,国有公司与国有企业不完全等同,国有公司属于国有企业的一种形式,国有企业包括国有公司,国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围:1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定:本条例所称事业单位,是指国家为社会公益目的,由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定,事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内,非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]:各级党委、政府直属事业单位(如中国证监会、保监会、国家地震局等);各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位;各民主党派举办的事业单位;乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位;使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位;国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见,事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位(以下简称事业单位)时,应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别:①与国家机关的区别:国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立;②与企业的区别:企业登记机关是县以上政府工商部门,事业单位登记机关是政府机构编制部门;③与社团的区别:社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿,其登记机关是政府民政部门;事业单位设立的目的是为社会公益,登记机关不是政府民政部门;④与民办非企业单位的区别:除登记机关不同外(民办非企业单位登记机关是政府民政部门),举办主体和经费来源不同。其中,最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产,而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员,应以国家工作人员论。
3、人民团体:关于“人民团体”的概念,笔者认为,“人民团体”是“社会团体”的一部分,但依《社会团体登记管理条例》规定,人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款,在编制部门登记上册,而其他社会团体(如行业协会)可能有国家拨入的部分资金,但不享受财政固定拨款,且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定,人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款,且承担了部分管理工作。所以,在人民团体中从事公务者,应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员,须解决几个问题:
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题:按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记,大部分按“民办非企业”单位登记,此类单位实际已经不复存在,应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定,是指中国公民自愿组成,为实现会员意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题:前述《意见综述》指出:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为,将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性,而“提名”是建议性的,如果提名未被接受,则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑,对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算,不论被委派单位是否同意,都可以认定为委派有效;但对纯属非国有单位内部的事务,如非国有公司企业管理人员的任职,当国有单位委派人员到企业任职,而又不被委派单位同意接收时,此时的委派是否属于无效委派,法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则,笔者认为,被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出,这类人员的构成应具备两个条件:一是从事公务;二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定,以及《意见综述》的意见,“其他依照法律从事公务的人员”包括:①依法履行职责的各级人民代表大会代表;②依法履行职责的各级人民政协委员;③依法履行审判职责的人民陪审员;④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出:“对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为已有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第一款规定,以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》(以下简称《解答》规定,村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税款;⑥有关计划生育、户藉、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围,全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出:《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员,因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论,在《解答》中未论及。笔者理解,城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织,所从事的活动有较多相似之处,只要协助政府从事管理工作,其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释,在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》;2000年10月31日,最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》;2000年12月15日,最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》;2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6],两者具有包容关系,即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识,修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条,显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为,受委托管理、经营国有财产的人员,主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员,不应包括国有单位正式,长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员,不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便,挪用国有资金认定为挪用资金罪,而不认作为挪用公款罪,即不以国家工作人员论。可见,将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要,既然此类人员不以国家工作人员论,当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢?①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作,后者工作单位为非国有性质;②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生,后者基于隶属关系产生;③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产,后者侵害的不一定是国有资产;④人员性质不同:前者不属国家工作人员,后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册,建立了干部档案,纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多,从任用方式看,有正式国家干部和聘用制国家干部之分;以是否任职看,有在职国家干部和离退休国家干部之分;从任职单位看,有在国家机关工作的国家干部,也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部;以是否享受国家财政支付工资看,有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册,建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有:①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员(包括以国家工作人员论者,下同)中有的则不具有干部身份,如部分受委派、受委托从事公务者;②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定,国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准;③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权,国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定:已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的,以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示,仅在第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”笔者理解,离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三:①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职,不从事公务,已不具有刑法意义上的国家工作人员特征,当然不是刑法意义上的国家工作人员;②修订刑法第388条规定的(翰旋)受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的,离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员,当然也不符合上述(翰旋)受贿两个主体都是国家工作人员的条件;③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此,事先没有约定,离退休干部在其职务已丧失的情况下,为他人谋利与收受财物,再以国家工作人员受贿罪论处,不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定,实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员,收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为,此类人员不属国家工作人员,其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款,生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等,他们在工作中都要经手、管理公共财物,他们到底是在从事公务还是劳务呢?有学者提出[7],只是有管理性质在内,就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人,农民,机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士,经手公共财物的,如果他们所从事的仅仅是劳务,则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为,那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员,不属于国家工作人员范围,也不能以国家工作人员论。
值得注意的是,个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员,并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日,最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同侵吞本单位财物时,如果国家工作人员是从犯,则以职务侵占罪共犯处之,这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之,有关国家工作人员的范围界定问题,随着改革的深化,还会出现新的情况。有报道[8],在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象,理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职,官商一体,当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9],所谓“戴红帽”,就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份,并予确定行政级别。这些非正常现象,从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为,要解决国家工作人员范围界定之纷争,司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题,这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平:《集思广义:解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》,《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民:《“国家工作人员”概念若干问题辩析》,http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东:《国家机关工作人员范围初探》,检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编:《公司法》(全国高等教育自学考试指定教材),北京大学出版社,2000年11月,P203。
[5]张国宝主编:《事业单位登记管理概要》,江西人民出版社,2001年12月,P13-14。
[6]赵秉志主编,《新刑法教程》,中国人民大学出版社,1997年版,P780。
[7]职务犯罪系列谈之十(曲新九接受《检察日报》记者采访谈话),《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳:《关于铁路司法体制改革的几点看法》,《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》,新华社2004年2月22日。



国家物价局关于税收、财务、物价大检查中查处价格违法行为若干政策界限的规定

国家物价局


国家物价局关于税收、财务、物价大检查中查处价格违法行为若干政策界限的规定

1988年9月22日,国家物价局

为了在税收、财务、物价大检查中正确掌握政策,严肃查处价格违法行为,根据《中华人民共和国价格管理条例》和有关规定,特制定查处价格违法行为的若干政策界限。
一、各地区、各部门、各单位制定、调整实行国家定价、国家指导价的商品价格和收费标准,必须严格按照国家规定的价格管理权限和程序执行。以下行为均属价格违法行为:
(一)地方各级政府、部门、单位和个人擅自越权制定、调整属于国务院有关部门和上一级主管部门管理的商品价格和收费标准的;
(二)对同一产品,地方实行省(自治区、直辖市)内外两种价格,调出部分高于省内价格的;
(三)地方、部门擅自以各种名目价外加价集资的。
二、生产企业、交通运输企业必须认真执行国家定价和国家指导价。对实行市场调节价的商品,企业可自行定价,或购销双方协商议价,以下行为均属价格违法行为:
(一)使用国家平价原材料生产国家计划内(含指导性计划)产品,不执行国家定价;或者使用议价原材料生产国家计划内产品,超过国家批准的价格(含浮动价格)的;


(二)将国家计划内产品擅自转为计划外高价销售;以及高价倒卖原材料和其他商品的;
(三)将轻纺工业主要原材料和紧俏消费品,违反规定搞超产加价销售,或擅自将其价格向上浮动的;
(四)以“联营投资”、购方“返利”等形式搞产品价外加价、变相提价的;
(五)违反规定,以优质加价为名,擅自提高国家定价的;
(六)企业将重要生产资料、紧俏消费品卖给下属劳动服务公司或非经营等单位,再由其高价出售,交通运输单位将申请车皮、销售客票等正常业务转交下属劳动服务公司等单位或个人搞加价或加收费用经营的;
(七)企业之间或行业组织对实行国家指导价和市场调节价的产品,串通商定垄断价格的;
(八)擅自降低定价时规定的产品质量标准,变相提价,损害用户和消费者利益的;
(九)对放开价格的重要产品,不执行规定的提价申报制度或超过国家规定最高限价的。
三、在商品流通中,任何经营单位和个体经营者,都必须正确执行国家规定的价格、作价原则、作价办法。以下行为均属价格违法行为:
(一)不执行国家定价和国家指导价的作价原则、作价办法规定的(包括各种差率或费率等);
(二)违反国家规定,抬级抬价抢购粮食、棉花、烤烟、蚕茧等重要农副产品的;
(三)各类公司等经济组织之间,就地转手加价倒卖重要生产资料(不论计划内外)和紧俏消费品,或加价倒卖提货单,抬高价格的;
(四)物资经营单位擅自将平价物资转为高价销售,或借计划内外品种串换名义牟利,以及超过国家规定最高限价销售计划外产品的;
(五)产地或调出地经营单位擅自将国家定价的紧俏消费品加价上浮向外地调拨的;
(六)将当地生产的生产资料和紧俏消费品倒卖给外地,再买回来加价出售,或将当地产品以“联营返销”或“出口返销”名义,再加价出售的;
(七)商业经营单位将规定平价供应的商品按议价销售;或以零售牌价或高于零售牌价购进国家定价商品再加价销售的;
(八)放开价格的重要商品,不执行规定的作价办法或提价申报制度,以及超过国家规定最高限价的。
四、对行政性和事业性收费应当加强管理和监督。重要的收费项目必须持有物价部门颁发的收费许可证;物价部门应会同有关部门核定收费标准。以下行为均属价格违法行为:
(一)无收费许可证而自立名目,乱收费用的;
(二)越权制定或不执行核定的收费标准的;
五、检查发现上述价格违法行为,均应按照《中华人民共和国价格管理条例》和《国家物价局关于价格违法行为的处罚规定》予以处理。
在这次大检查中,对违反国家规定,经营重要生产资料供应业务和紧俏耐用消费品批发业务的单位和个人,当地工商行政管理部门要根据国务院国发[1985]36号、37号文件规定,切实加以清理整顿。将其上述经营项目予以注销;对未经批准的各种行政性公司和不符合国家规定经营条件的经济组织,应即吊销其营业执照。
六、本规定由国家物价局负责解释。